OLG Hamburg, Urteil vom 14.12.2005, Az. 5 U 200/04
§ 31 BGB, §§ 14 Abs. 6 und § 15 Abs. 5, 6 MarkenG, Art.9 Abs. 1 b, 14 Abs. 2, 98 Abs. 2 GMV
Das OLG Hamburg ist der Rechtsauffassung, dass ein Geschäftsführer persönlich haftet, wenn das von ihm geführte Unternehmen fremde Markenrechte verletzt und im Zuge dieser Verletzungshandlungen auf Seiten des Verletzten Rechtsanwaltskosten anfallen. Hierzu führte das Oberlandesgericht aus: „Die [Firma] und der Beklagte [Geschäftsführer der Firma] haften wie Gesamtschuldner für den durch die Kennzeichenverletzung begangenen Schaden. Nach der Rechtsprechung des BGH haftet ein Gesamtschuldner für die gegen einen anderen Gesamtschuldner entstandenen Rechtsverfolgungskosten auf Schadensersatz dann, wenn diese Kosten in den Schutzbereich der Norm fallen, deren Verletzung den Schadensersatzanspruch ausgelöst hat. … Notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindung. Ein innerer Zusammenhang im Sinne dieser Rechtsprechung liegt hier vor, da der Beklagte als Geschäftsführer zugleich für das Handeln der Fa M. verantwortlich war und diese sich umgekehrt sein Handeln als eigenes Handeln über § 31 BGB zurechnen lassen muss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der für die Rechtsverfolgungskosten gegen- über der GmbH in Anspruch genommene Geschäftsführer nicht nur zum Zeitpunkt der Kennzeichenverletzung Geschäftsführer war, sondern – wie hier – auch noch während der gerichtlichen Inanspruchnahme der GmbH.“ Zum Volltext der Entscheidung:
Oberlandesgericht Hamburg
Urteil
…
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg – Zivilkammer 12 – vom 23.11.2004 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.710,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2004 zu zahlen. Wegen der weitergehenden Zinsen wird die Berufung zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Geschäftsführer einer Firma M. GmbH (im Folgenden : Firma M.) auf Schadensersatz aus einer Kennzeichenverletzung in Anspruch.
Die Klägerin betreibt ein Schuheinzelhandelsunternehmen mit derzeit 220 Filialen in Deutschland. Seit 1970 wird ein Teil der Filialen unter der Bezeichnung „G. 17″ geführt. Dort wird Schuhmode speziell für junge Leute angeboten. Seit 2003 hat die Klägerin diesen Geschäftszweig einschließlich der Kennzeichenrechte auf eine Tochtergesellschaft, die G. 17 GmbH, übertragen. Deren Kennzeichenrechte macht sie aufgrund einer entsprechenden Ermächtigung ihrer Tochtergesellschaft geltend (Anlage K 2/Ast.3). Außerdem ist sie selbst Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „17″, eingetragen für Schuhe und Stiefel (K2/Ast.8).
Mit dem Beklagten als Geschäftsführer betrieb die Firma M. im Jahr 2003 im Einkaufszentrum Hamburger Straße in Hamburg ein Bekleidungsgeschäft unter der Kennzeichnung „M. 17″ unmittelbar neben einem „G. 17″-Geschäft. Die Klägerin erwirkte unter dem 07.11.2003 eine einstweilige Verfügung gegen die Firma M., mit der dieser Firma verboten wurde, Einzelhandelsgeschäfte für Bekleidung unter der Kennzeichnung „M. 17″ zu betreiben (Beiakte LG Hamburg 416 258/03). Die einstweilige Verfügung erkannte die Firma M. als endgültige Regelung an und teilte der Klägerin unter dem 29.11.2003 mit, sie habe unter dem Kennzeichen „M. 17″ in der Zeit vom 01.05. bis 31.10.2003 einen Umsatz von 71.735,21EUR erzielt. Die Klägerin forderte daraufhin Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie in Höhe von 5 % dieses Umsatzes, nämlich 3586,76 EUR, mit Fristsetzung zum 29.01.2004.
Da die Firma M. nicht bezahlte, nimmt die Klägerin nunmehr den Beklagten als Geschäftsführer auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Die Klagforderung von 7.710,76 EUR setzt sich aus dem o.g. Betrag und einem Teilbetrag von 4.124,00 EUR aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05.03.2004 zusammen, den die Klägerin im Verfügungsverfahren gegen die Firma M. erwirkt hat. Auch diese Forderung ist bislang nur teilweise bezahlt worden und jedenfalls noch in Höhe der hier gegenständlichen Teilsumme offen.
Mit ihrer Klage beantragt die Klägerin, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 7.710,76 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz auf 4.124,00 EUR vom 11.11.2003 bis 28.01.2004, auf 7.710,76 EUR seit dem 29.01.2004 zu zahlen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte auf Weisung des Gesellschafters der Firma M. und damit nur als Gehilfe gehandelt habe. Als Gehilfe habe er die hier fraglichen Schäden allenfalls fahrlässig mitverursacht und sei daher nicht haftbar.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Klagantrag weiter. Sie ist der Ansicht, dass der Beklagte als Täter einer Kennzeichenverletzung auf Schadensersatz verantwortlich sei, selbst wenn der Alleingesellschafter D. der Firma M. die Entscheidung getroffen habe, das Kennzeichen „M. 17″ zu verwenden.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beruft sich erneut darauf, dass die gesamte Firmenplanung und alle damit in Zusammenhang stehenden Entscheidungen von dem Gesellschafter D. getroffen und ausgeführt worden seien. Dieser habe auch den Laden im Einkaufszentrum Hamburger Straße angemietet und das Firmenschild angebracht. Dem Beklagten sei allerdings die Markeneintragung „M. 17″ der Firma M. bekannt gewesen. Er sei nur Statthalter des in Indien wohnhaften Gesellschafter D. gewesen und habe für seine Tätigkeit nicht einmal ein Gehalt bezogen. Er erhebe außerdem die Einrede der Verjährung.
II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Die Klagforderung steht der Klägerin aus einer schuldhaften Kennzeichenverletzung der Firma M. zu, für die der Beklagte als Geschäftsführer persönlich haftet. Im Einzelnen:
1.
Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hatte das Landgericht nicht zu prüfen, ob die Geschäftsbezeichnung „M. 17″ der Firma M. die Kennzeichen der Klägerin verletzt hat, was der Beklagte in Abrede nimmt. Im Verhältnis zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits gilt die Abschlusserklärung der Firma M. nicht.
Der Senat folgt der zutreffenden Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 07.11.2003, dass das Kennzeichen „M. 17″ als geschäftliche Bezeichnung für ein Bekleidungsgeschäft die Kennzeichenrechte der Klägerin bzw. ihrer Tochtergesellschaft G. 17 GmbH verletzt hat und daher entsprechende Schadensersatzansprüche zunächst gegen die Fa M. aus den §§ 14 Abs. 6 und § 15 Abs. 6 MarkenG entstanden sind. Auf das Bestehen wettbewerbsrechtlicher Schadensersatzansprüche braucht daher im Folgenden nicht weiter eingegangen zu werden.
a.
Anspruch aus § 15 Abs. 5 MarkenG
Die Klägerin bzw. nunmehr ihre Tochtergesellschaft besitzen ein Kennzeichenrecht an ihrer geschäftlichen Bezeichnung „G. 17″ für den Handel mit Schuhen, § 5 MarkenG. Damit sind sie gemäß § 15 MarkenG gegen die Verwendung von Zeichen durch Dritte geschützt, die mit ihrer geschäftlichen Bezeichnung verwechslungsfähig sind. Die markenrechtliche Verwechslungsgefahr bestimmt sich bei Unternehmenskennzeichen in ständiger Rechtsprechung anhand der drei Parameter Kennzeichnungskraft des verletzten Zeichens, Zeichenähnlichkeit und Branchennähe, die zueinander in Wechselwirkung stehen.
Die Klägerin kann für das Zeichen „G. 17″ als geschäftliche Bezeichnung mindestens eine normale Kennzeichnungskraft in Anspruch nehmen. Selbst wenn die Zahl 17 als etwaiges Alter der Zielgruppe wegen der beschreibenden Anklänge eine gewisse Schwäche aufweisen sollte, besitzt des Gesamtzeichen „G. 17″ hinreichende Unterscheidungskraft und ist überdies seit 1970 und in vielen deutschen Städten in Benutzung.
Zwischen Einzelhandelsgeschäften mit Bekleidung und Schuhen besteht auch eine erhebliche Branchennähe, da diese Produkte sehr häufig unter einem Dach zu finden sind. Dies kann der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigenem Wissen beurteilen. Die Klägerin hat im Übrigen unbestritten eine ganze Reihe bekannter Bekleidungsmarken aufgelistet, die auch Schuhe unter ihren Marken vertreiben (Anlage K2, S.6).
Schließlich besteht zwischen den Zeichen „G. 17″ und „M. 17″ auch eine Zeichenähnlichkeit, da sie in der an zweiter Stelle stehenden Zahl 17 übereinstimmen. Es mag zweifelhaft sein, ob die Zahl 17 beide Zeichen derartig prägt, dass die Elemente „G.“ und „M.“ zurücktreten und jedenfalls rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs sich nur an der „17″ orientieren würden. Dann bestünde sogar eine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Jedenfalls ist mit dem Landgericht Hamburg im Verfügungsverfahren angesichts der normalen Kennzeichnungskraft von „G. 17″, hochgradiger Branchennähe und einer Zeichenähnlichkeit in der Zahl „17″ von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr oder Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne auszugehen. Mindestens rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs werden von organisatorischen oder lizenzvertraglichen Beziehungen zwischen den Inhabern des Zeichens „G. 17″ und „M. 17″ ausgehen. Da somit eine Verwechslungsgefahr besteht, folgt ein Schadensersatzanspruch gegen die Verletzer des Zeichens aus § 15 Abs. 5 MarkenG.
b.
Anspruch aus Art.9 Abs. 1 b, 14 Abs. 2, 98 Abs. 2 GMV, § 14 Abs. 6 MarkenG
Die Klägerin ist ferner Inhaberin einer Gemeinschaftswortmarke „17″ für Schuhe und Stiefel. Auch diese ist gemäß Art.9 Abs. 1 b GMV gegen die Verwendung verwechslungsfähiger Zeichen durch Dritte geschützt. Im Markenrecht bestimmt sich die Verwechslungsgefahr ebenfalls anhand der drei Parameter Kennzeichnungskraft des verletzten Zeichens, Zeichenähnlichkeit und Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit, die zueinander in Wechselwirkung stehen.
Das Zeichen „17″ für Schuhe und Stiefel hat – wie schon ausgeführt – beschreibende Anklänge. Die Kennzeichnungskraft von Zahlen als Marken für Waren hängt vom jeweiligen Einzelfall ab (s. dazu Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 363). Für die Zahl „24″ hat der BGH einen zur Kennzeichnungsschwäche führenden beschreibenden Anklang bejaht, wenn dies auf eine Verfügbarkeit während 24 Stunden hindeute (BGH WRP 02, 537, 540 „Bank 24″).
Die Zahl „17″ besitzt für Schuhe und Stiefel zwar gewisse beschreibende Anklänge an das Alter der Zielgruppe, lässt jedoch auch Raum für andere Deutungen (z.B. den Preis der Schuhe, die Zahl der Geschäfte usw.). Ferner wird der Verkehr kaum annehmen, dass einen Anbieter von Schuhen und Stiefeln nur für genau 17-jährige Abnehmer gibt, sondern er wird – wenn er denn den Schluss auf das Alter der Abnehmer überhaupt zieht – dies allgemein auf junge Leute im Alter von ca. 15 – 30 beziehen. Schließlich hat der Beklagte in diesem Verfahren keinerlei Entgegenhaltungen vorgetragen, wonach es in der Schuhbranche üblich sei, eine zweistellige Zahl als Marke zu verwenden. Daher kann in diesem Verfahren von einer normalen Kennzeichnungskraft der Marke „17″ ausgegangen werden.
Zwischen Bekleidung und Schuhen besteht eine hochgradige Warenähnlichkeit. Auf obige Ausführungen wird Bezug genommen.
Zur Zeichenähnlichkeit ist festzustellen, dass die Zahl „17″ vollständig in „M. 17″ enthalten ist, so dass eine Ähnlichkeit besteht. Wiederum kann dahinstehen, ob „M. 17″ so stark von der „17″ geprägt wird, dass „M.“ zurücktritt und der Verkehr sich nur an der „17″ orientiert, so dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr mit der Marke „17″ zu besorgen wäre. Jedenfalls besteht auch bezüglich dieser Marke eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Auf die obigen Ausführungen zum Unternehmenskennzeichen kann verwiesen werden.
Im Ergebnis besitzt die Klägerin somit zunächst einen Schadensersatzanspruch gegen die Firma M.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung haften die Geschäftsführer einer GmbH bei Kennzeichenverletzungen auch persönlich, wenn sie die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder wenn sie jedenfalls von ihr Kenntnis haben und die Möglichkeit, sie zu verhindern (BGH GRUR 86, 248, 251 „Sporthosen“). Sogar ohne eigene Kenntnis kommt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers unter dem Gesichtspunkt der Organisationspflichtverletzung in Betracht, wenn er sich bewusst der Möglichkeit zur Kenntnis- und Einflussnahme entzieht, etwa durch einen dauerhaften Aufenthalt im Ausland (Senat in GRUR 02, 240 „Super Mario“).
Vorliegend hatte der Beklagte unstreitig Kenntnis von der Kennzeichenverletzung der Fa M. (s. auch die eidesstattliche Versicherung Anlage K 12). Er hat sogar an der Kennzeichenverletzung teilgenommen, denn er hat das Gewerbe der Fa M. angemeldet und die Anmeldung enthält auch den Namen des Geschäfts „M. 17″. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist er als Geschäftsführer der GmbH nicht nur Gehilfe der durch die GmbH begangenen Kennzeichenverletzung und damit nur für vorsätzliches Handeln verantwortlich. Vielmehr haftet er unter den o.g. Voraussetzungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die hier gegeben sind, auch für eine fahrlässige Kennzeichenverletzung und eine solche liegt hier in jedem Falle vor. Denn der Beklagte ist das gesetzliche Organ der GmbH und diese konnte nur durch ihn handeln. Es gibt neben dem Geschäftsführer keinen die GmbH als Organ verkörpernden Haupttäter, dem der Geschäftsführer als Teilnehmer einer rechtswidrigen Tat helfen könnte. Ebenso wie das Handeln des Geschäftsführers über § 31 BGB als ein Handeln der GmbH anzusehen ist, ist auch bei der Frage der persönlichen deliktischen Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten sein Handeln als ein täterschaftliches Handeln zu werten. Mit anderen Worten: Das Handeln des Geschäftsführers lässt sich nicht aufspalten in ein täterschaftliches Handeln als Organ der GmbH einerseits und eine bloße Gehilfenstellung in Hinblick auf eine interne Weisungsgebundenheit gegenüber den Gesellschaftern andererseits. Dies gilt jedenfalls – wie ausgeführt – für die deliktische Haftung im Außenverhältnis gegenüber Dritten. Das Innenverhältnis zwischen dem Gesellschafter und dem Geschäftsführer ist von der Stellung eines Geschäftsführers im Außenverhältnis zu trennen und kann nicht die eigenverantwortliche deliktische Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten beseitigen. Alles andere wäre mit der Funktion und Stellung des Geschäftsführers als gesetzliches Organ der GmbH unvereinbar. Als solcher hat er dafür zu sorgen, dass die GmbH nicht die Kennzeichenrechte Dritter verletzt. Die Auffassung des Landgerichts würde auch zur Folge haben, dass die anerkannte persönliche Haftung des Geschäftsführers vor allem bei kleinen Gesellschaften, die durch eine stärkere persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers von den Gesellschaftern geprägt sein können, leer liefe, da der Geschäftsführer sich seiner Verantwortung durch Hinweis auf eine entsprechende Weisung des Gesellschafters entziehen könnte.
Die Haftung des Beklagten ist zusätzlich unter dem Gesichtspunkt eines Organisationsverschuldens zu bejahen. Denn als Geschäftsführer war er dafür verantwortlich, dass die GmbH sich gesetzestreu verhielt und hätte die wichtige Frage der Kennzeichenwahl nicht allein dem Gesellschafter überlassen dürfen, sondern hätte diese in eigener Verantwortung auf ihre rechtliche Zulässigkeit prüfen müssen. Notfalls hätte er – wenn er sich gegenüber dem Gesellschafter im Innenverhältnis nicht hätte durchsetzen können – sein Amt als Geschäftsführer niederlegen und den Anstellungsvertrag kündigen müssen.
3.
Die kennzeichenrechtlichen Ansprüche sind noch nicht verjährt. Die Kennzeichenverletzung fand im Jahr 2003 statt und der Mahnbescheid wurde dem Beklagten am 11.05.2004 zugestellt. Die Verjährungsfrist beträgt 3 Jahre, § 20 MarkenG i.V.m. § 195 BGB.
4.
Zum Umfang des Schadensersatzanspruchs:
a.
Zur 1. Position der Klagforderung (3.586,76 EUR) :
Schadensersatz für die Kennzeichenverletzung kann die Klägerin anerkanntermaßen im Wege der Lizenzanalogie geltend machen. Die Berechnung eines Prozentsatzes auf den erzielten Umsatz des Verletzers stellt eine gängige und anerkannte Art der Schadensberechnung dar (s. dazu Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., vor §§ 14-19 MarkenG, Rn. 116). Als üblich sind dort 1 – 5 % genannt. Danach liegt die Forderung der Klägerin zwar an der Obergrenze, andererseits ist die besondere Verletzungsintensität der vorliegenden Kennzeichenverletzung zu berücksichtigen, die darin begründet ist, dass das Geschäft „M. 17″ direkt neben einem „G. 17″-Laden betrieben worden ist. Diese unmittelbare räumliche Nähe hätten vernünftige Vertragsparteien bei der Bemessung der fiktiven Lizenz berücksichtigt. Im Übrigen bestreitet der Beklagte die Klaghöhe auch nur pauschal, ohne dies näher zu substantiieren.
b.
Zur 2. Position der Klagforderung (4.124,00 EUR):
Diese Kosten sind der Klägerin im Verfügungsverfahren gegenüber der Firma M. entstanden. Als Rechtsverfolgungskosten sind sie jedenfalls in einer Fallkonstellation wie hier ebenfalls ersatzfähig. Die Fa M. und der Beklagte haften wie Gesamtschuldner für den durch die Kennzeichenverletzung begangenen Schaden. Nach der Rechtsprechung des BGH haftet ein Gesamtschuldner für die gegen einen anderen Gesamtschuldner entstandenen Rechtsverfolgungskosten auf Schadensersatz dann, wenn diese Kosten in den Schutzbereich der Norm fallen, deren Verletzung den Schadensersatzanspruch ausgelöst hat. Es muss sich um Folgen handeln, die im Bereich der Gefahren liegen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindung (BGH NJW 90, 909).
Ein innerer Zusammenhang im Sinne dieser Rechtsprechung liegt hier vor, da der Beklagte als Geschäftsführer zugleich für das Handeln der Fa M. verantwortlich war (s.o.) und diese sich umgekehrt sein Handeln als eigenes Handeln über § 31 BGB zurechnen lassen muss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der für die Rechtsverfolgungskosten gegenüber der GmbH in Anspruch genommene Geschäftsführer nicht nur zum Zeitpunkt der Kennzeichenverletzung Geschäftsführer war, sondern – wie hier – auch noch während der gerichtlichen Inanspruchnahme der GmbH. Denn der Beklagte hätte als Geschäftsführer der außergerichtlichen Abmahnung Folge leisten können. Dann wären die hier streitigen Kosten gegenüber der Fa. M. nicht angefallen.
Ergänzend sei noch auf eine Entscheidung des OLG Celle vom 12.02.2001 zum Az. 4 U 289/99 verwiesen (zitiert nach Juris : Nr. KORE52137001 ). Die Entscheidung betrifft die persönliche deliktische Haftung von GmbH-Geschäftsführern einer Bauträgergesellschaft gegenüber Erwerbern nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 der Makler- und Bauträgerverordnung (MABV) u.a. für Rechtsverfolgungskosten aus einem vorangegangenen Arrestverfahren gegen die GmbH. Das OLG Celle hat eine Haftung der Geschäftsführer für diese Kosten ohne weiteres bejaht.
Was die Höhe der Kosten der Klägerin aus dem Verfügungsverfahren anbelangt, so sind diese im Kostenfestsetzungsverfahren geprüft worden. Irgendwelche Einwendungen gegen die Gebührenberechnung hat der Beklagte nicht geltend gemacht.
5.
Zinsen begehrt die Klägerin als gesetzliche Verzugszinsen gemäß den §§ 286, 288 BGB. Diese kann sie allerdings erst ab dem 11.05.2004, der Zustellung des Mahnbescheides, verlangen, denn ein früherer Verzugseintritt im Verhältnis zu dem Beklagten ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht. Die Inverzugsetzung der Fa M. durch Schreiben vom 29.01.2004 wirkt nicht gegenüber dem Beklagten (§ 425 BGB).
Die Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 91, 92 Abs. 2 Nr.1, 708 Nr.10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr.8 EGZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, § 543 ZPO.