OLG Hamburg, Beschluss vom 08.01.2009, Az. 5 W 1/09
§§ 3, 5 UWG
Das OLG Hamburg hatte in diesem Verfahren erneut über den möglichen Verstoß gegen eine vom LG Hamburg erlassene einstweilige Verfügung zu entscheiden. Unabhängig von der konkreten Reichweite der Kerntheorie im Wettbewerbsrecht könne deren Anwendung im Markenrecht wegen der Besonderheit dieser Rechtsmaterie nicht dazu führen, das von einem Verbotstenor in Bezug auf eine konkrete Marke auch alle diejenigen Zeichen erfasst seien, die – unabhängig von der konkreten Buchstabenfolge und -verteilung – allein demjenigen Strukturprinzip folgten, welches Anlass und Grundlage für das Verbot gewesen sei.
Es sei anerkannt, dass bei Kennzeichenverletzungen – je nach den Umständen – häufig schon geringfügige Veränderungen geeignet seien, im konkreten Einzelfall aus dem Verbotsbereich des geschützten Zeichens (hier: „günstiger.de“ und „guenstiger.de“) heraus zu führen. Hierfür bedürfe es stets einer umfassenden Abwägung aller maßgeblichen Umstände, wobei die ersichtliche Absicht des Verletzers, sich möglichst nahe dem geschützten Zeichen anzunähern nur eines von mehreren Kriterien sei. Eine Erstreckung des aus Anlass von konkreten rechtsverletzenden Zeichen („gübstiger.de“ und „günstigert.de“) erlassenen Verbots auf lediglich ähnliche Zeichen mit derselben Verletzungsqualität lasse sich hingegen über die Grundsätze der Kerntheorie nicht begründen. Andernfalls seien gerichtliche Verbote erkennbar der Gefahr ausgesetzt, konturlos zu werden und könnten ihren Primärzweck nicht mehr gerecht werden, Rechtssicherheit zu gewährleisten.
Dies zeige sich im vorliegenden Fall schon daran, dass die von der Gläubigerin als Verletzungsfall gerügten Domainnamen (mit Ausnahme der Top-Level-Domain) teilweise 7, teilweise 8 Buchstaben umfassten und die abweichenden, den Unterschied begründenden Zeichen an der 9. Stelle, an der 7. Stelle bzw. an der 4. Stelle standen („günstigef.de“, „günstiher.de“, „günatiger.de“) oder der Unterschied durch Auslassung eines Zeichens begründet sei („günstger.de“). Schon diese Umstände zeigten, dass selbst das rechtsverletzende Strukturprinzip noch nicht einmal in der Zeichengestaltung derart einheitlich Ausdruck gefunden habe, dass hieraus eine zweifelsfreie Identifikation kerngleicher Rechtsverletzungen abgeleitet hätte werden können. Diese Fallgestaltung lasse sich deshalb auch nicht mit dem Austausch eines verbotenen (roten) Farbtons gegen einen anderen vergleichen, der Gegenstand der BGH-Entscheidung „Rotes Kreuz“ gewesen sei (BGH GRUR 1994, 844, 846 – Rotes Kreuz).
Die Antragstellerin habe aus gutem Grund ihren Verfügungsantrag auf zwei konkrete Zeichenverwendungen bezogen und davon abgesehen, einen Antrag in einer Verallgemeinerung zu formulieren, der jegliche Art von „Vertipper“-Domains zu Lasten ihrer Zeichen zu erfassen geeignet sei. Eine derartige Antragsformulierung wäre unter dem Primat des Bestimmtheitsgrundsatzes auch kaum zu bewerkstelligen gewesen. Dementsprechend wiesen Ingerl/Rohnke (MarkenG, 2. Auflage, Vor §§ 14 bis 19, Rdn. 88) zutreffend daraufhin, dass die denkbaren Abwandlungen einer Kennzeichengestaltung häufig zu vielfältig seien, um bereits im Erkenntnisverfahren im Vorgriff auf Umgehungsversuche des Verletzers berücksichtigt werden zu können. Diese aus der Natur der Sache fließende Einschränkung könne auch nicht durch ein extensives Verständnis der Kerntheorie außer Kraft gesetzt werden.
Das OLG Hamburg (Beschluss vom 27.05.2008, Az. 3 W 65/08) hatte sich bereits zuvor mit der Frage beschäftigt, was zum Kernbereich einer einstweiligen Verfügung zu zählen ist (Link: OLG Hamburg).