OLG Karlsruhe: Kundenabwerbung durch irreführende Angaben ist wettbewerbswidrig

veröffentlicht am 15. April 2014

OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.01.2014, Az. 6 U 135/10
§ 8 Abs. 1 UWG, § 3 UWG, § 4 Nr. 10 UWG, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG

Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass die Abwerbung von Kunden, indem sich ein Kundenberater vor Ort als Mitarbeiter einer Konkurrentin ausgibt, wettbewerbswidrig ist. Vorliegend hatte der Mitarbeiter eines Telekommunikationsunternehmens sich als Mitarbeiter einer Konkurrentin ausgegeben und behauptet, er müsse in deren Auftrag die letzten Rechnungen prüfen, um sodann für sein Unternehmen Kunden zu akquirieren. Eine vom Rechtsvorgänger der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung gelte auch für die jetzige Beklagte, da es sich um eine Gesamtrechtsnachfolge handele. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Karlsruhe

Urteil

I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe – IV. Kammer für Handelssachen – vom 14.07.2010 – Az. 15 O 46/09 KfH IV – wird zurückgewiesen.

II.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe – IV. Kammer für Handelssachen – vom 14.07.2010 – Az. 15 O 46/09 KfH IV- im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern – zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von Aufträgen der Beklagten

a)
Werber als Mitarbeiter der Klägerin auszugeben und/oder ausgeben zu lassen;

und/oder

b)
zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, der Werber müsste im Auftrag der Klägerin die letzten Rechnungen des Kunden prüfen;

und/oder

c)
Kunden dazu aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen, wenn dies mit der Behauptung geschieht, der Kunde müsse mit der Unterschrift eine vorausgegangene Beratung bestätigen.

2.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.162,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB aus einem Teilbetrag in Höhe von 1.335, 15 EUR seit dem 03.03.2009 und einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 827,40 EUR seit dem 27.04.2009 zu zahlen.

3.
Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich des weitergehenden Zahlungsantrags abgewiesen.

4.
Die Widerklage wird – soweit über sie noch zu entscheiden war – als unzulässig verworfen.

5.
Hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 1c) wird die Klägerin des Rechtsmittels der Berufung für verlustig erklärt.

III.
Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz trägt die Klägerin 17% und die Beklagte 83%. Von den Kosten des Rechtsstreits in der zweiten Instanz trägt die Klägerin 20% und die Beklagte 80%.

IV.
Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer I. 1 bis 3. und Ziffer III. vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gemäß Ziffer II. 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Zahlungsaussprüche kann die Beklagte die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Die Parteien stehen im Wettbewerb beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen. Die Klägerin begehrt von der Beklagten in erster Linie die Unterlassung von Werbung mit irreführenden Angaben, teilweise stützt sie die Ansprüche hilfsweise auf Namensrecht (Anträge 1a und 1b). Darüber hinaus macht die Klägerin Ansprüche auf Ersatz von Abmahnkosten und der Kosten für ein Abschlussschreiben geltend. Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage Aufhebung einer einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände und Schadensersatz.

Am 18.05.2006 schlossen die Klägerin und die A. AG & Co. KG (fortan: A.) eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt (vgl. Anlage rop 10, AH I AS 383):

„A. hat zwei strafbewehrte Unterlassungserklärungen gegenüber T.[der Klägerin] abgegeben:

– Hinsichtlich der Aussage von Werbern im Rahmen der Akquisition von Pre-Selection-Kunden „Ich komme im Auftrag der (…) Klägerin“ hat A. mit Datum vom 16.03.2000 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch (Anlage 1) abgegeben.

– In Bezug auf den Umstand, dass A.-Mitarbeiter sich als Mitarbeiter der Klägerin ausgeben, hat A. am 26.05.2000 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung über 10.225,84 EUR (20.000 DM, Anlage 2) abgegeben. (…)

1. A. verpflichtet sich nunmehr, in Bezug auf die in Anlage 1 beschriebene Handlung eine auf 7.500,- EUR erhöhte Vertragsstrafe zu zahlen. In Bezug auf die in Anlage 2 beschriebene Handlung verpflichtet sich A. zur Zahlung einer erhöhten Vertragsstrafe von 13.000,- EUR.

2. Im Gegenzug wird T. [die Klägerin] auf die Einleitung von Ordnungsmittelverfahren mit Bezug auf die obigen Handlungen verzichten. Etwaige Verstöße werden nicht in Ordnungsmittelverfahren aufgrund der Beschlüsse des LG Frankfurt 3 -11 O 70/00 vom 22.05.2000 und 3-11 O 122/00 vom 11.08.2000 eingeführt, und zwar weder als eigene Ordnungsmittelanträge, noch zur Begründung der Höhe anderer Ordnungsmittelanträge.

3. Beide Parteien haben das Recht, diese Vereinbarung ohne Angabe von Gründen mit einer Frist von 1 Woche zu kündigen. Die Kündigung muss schriftlich unter Bezugnahme auf diese Vereinbarung erfolgen.

4. Diese Vereinbarung gilt für sämtliche Verstöße, die ab dem Zeitpunkt des Abschlusses dieser Vereinbarung bis zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung stattfinden. Die Vereinbarung gilt darüber hinaus für solche Verstöße, die in dem vorgenannten Zeitraum von der T. [Klägerin] erstmals gegenüber A. geltend gemacht werden.

Diese Verstöße werden, auch nach dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung ausschließlich nach dem Inhalt dieser Vereinbarung abgewickelt.

5. Diese Vereinbarung steht einer unmittelbaren Geltendmachung etwaiger Ansprüche der T. [Klägerin] gegen Vertriebspartner von A. nicht entgegen.“

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 11.02.2009 (Az. 15 O 14/09 KfH IV, Anlage K 7, AH I S. 177, dort Ziffer I. ) auf Antrag der Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung der Beklagten untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von (…)Aufträgen

1. Werber als Mitarbeiter der Klägerin auszugeben und/oder ausgeben zu lassen;

und/oder

2. zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, ein Werber, der einen Auftrag für die Beklagte akquirieren will, müsste im Auftrag der Klägerin die letzten Rechnungen des Kunden prüfen;

und/oder

3. Kunden dazu aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen, wenn das Formular dem Kunden nur zum Teil verdeckt vorgelegt wird;

und/oder

4. Kunden dazu aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen, wenn dies mit der Behauptung geschieht, der Kunde müsse mit der Unterschrift eine vorausgegangene Beratung bestätigen.

Die A. änderte Mitte 2009 ihre Firma in V. AG & Co. KG. Mit Wirkung vom 10.12.2009 (Eintragung der Ausgliederung in das Handelsregister) übernahm die Beklagte das Vermögen des ehemals selbständigen Unternehmens V. AG & Co. KG als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung als Teil des Vermögens der V. Holding GmbH (vgl. Handelsregisterauszug Anlage rop 12, AH I AS 421). Die V. AG & Co. KG wurde aufgelöst und ist durch Eintragung in das Handelsregister am 03.12.2009 erloschen.

Mit Schreiben vom 14.04.2010 (Anlage K 37) forderte die Klägerin die Beklagte, nachdem diese im Prozess geltend gemacht hatte, die Rechte und Verpflichtungen aus dem Vertrag der Klägerin mit A. seien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf sie übergegangen, die Zahlung von Vertragsstrafe hinsichtlich angeblicher nach dem 10.12.2009 durch Vertriebspartner der Beklagten begangener Verstöße. Darauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 14.04.2010 (Anlage K 38) und schlug unter Hinweis auf die im Rechtsstreit der Klägerin geäußerte Auffassung, wonach die Unterlassungsverpflichtung nicht übergegangen sei, vor, abzuwarten, wie sich das Landgericht hierzu weiter äußern werde.

Die Klägerin hat behauptet, die mit der einstweiligen Verfügung untersagten Verstöße seien von Beauftragten der Beklagten begangen worden. Die Klägerin hat im ersten Rechtszug folgende Anträge gestellt:

Die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern – zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von Aufträgen für die Beklagte

a) Werber als Mitarbeiter der Klägerin auszugeben und/oder ausgeben zu lassen;

und/oder

b) zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, ein Werber, der einen Auftrag für die Beklagte akquirieren will, müsste im Auftrag der Klägerin die letzten Rechnungen des Kunden prüfen;

und/oder

c) Kunden dazu aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen, wenn das Formular dem Kunden nur zum Teil verdeckt vorgelegt wird;

und/oder

d) Kunden dazu aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen, wenn dies mit der Behauptung geschieht, der Kunde müsse mit der Unterschrift eine vorausgegangene Beratung bestätigen.

2. an die Klägerin EUR 3.560,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB aus einem Teilbetrag in Höhe von 1.780,20 EUR seit dem 03.03.2009 und einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 1.780,20 EUR seit dem 27.04.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Wettbewerbsverstöße der Werber bestritten.

Sie hat widerklagend folgende Anträge gestellt:

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Karlsruhe vom 11.02.2009, Az. 15 O 14/09 KfH IV wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

Hilfsweise

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Karlsruhe vom 11.02.2009, Az. 15 O 14/09 KfH IV wird

– zu Ziffer I 1 insoweit aufgehoben, als das Unterlassungsgebot für die Zeit zwischen dem 11.02.2009 und dem 09.03.2009 ausgesprochen wurde,

– zu Ziffer II 3 insoweit aufgehoben, als das Unterlassungsgebot für die Zeit zwischen dem 11.02.2009 und dem 12.05.2009 ausgesprochen wurde,

– zu Ziffer II 2 und 4 vollständig aufgehoben

und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag entsprechend zurückgewiesen.

2. Soweit die einstweilige Verfügung aufgehoben wird, wird im Wege der Widerklage festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Vollziehung der genannten einstweiligen Verfügung entstanden ist.

Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten.

Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen die Klage hinsichtlich der Unterlassungsanträge 1 a und 1 c abgewiesen und die Beklagte zur Unterlassung gemäß den Anträgen 1 b und 1 d verurteilt. Dem Zahlungsantrag hat es in Höhe von 1.335,15 Euro nebst Zinsen stattgegeben. Zugleich hat es die einstweilige Verfügung vom 11.02.2009 hinsichtlich Ziffer I. 1 des Tenors mit Wirkung ab 10.12.2009 und hinsichtlich Ziffer I 3 des Tenors in vollem Umfang aufgehoben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung insoweit abgewiesen. Schließlich hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der dieser aus der Vollziehung von Ziffer I.3 der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 11.02.2009 entstanden ist. Die weitergehende Klage und Widerklage hat es abgewiesen.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, richten sich die Berufungen beider Parteien. Die Klägerin hat die Anträge erster Instanz zunächst in vollem Umfang weiterverfolgt, soweit sie beim Landgericht ohne Erfolg geblieben sind. Aufgrund einer vergleichsweisen Einigung der Parteien hat die Klägerin während des Berufungsverfahrens den Klageantrag Ziffer 1c) und anteilig den Klageantrag zu Ziffer 2 in Höhe eines Teilbetrages von 445,05 EUR nebst Zinsen seit dem 03.03.2009 und in Höhe von weiteren 445,05 EUR nebst Zinsen seit dem 27.04.2009 (AS II 533) mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

Die Klägerin macht geltend, die Vereinbarung zwischen ihr und der A. betreffe das Verhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht. Bei der aus Anlass eines Wettbewerbsverstoßes übernommenen vertraglichen Unterlassungspflicht handele es sich um eine höchstpersönliche Verpflichtung. Jedenfalls aber sei die Wiederholungsgefahr durch unter Klageantrag 1a) fallende Verstöße, die nach der Umwandlung der A. begangen worden seien, neu begründet worden. Der Aufhebungsantrag der Beklagten habe zurückgewiesen werden müssen, weil ein solcher Antrag im Klageverfahren nicht gestellt werden könne. Die Feststellung der Schadensersatzpflicht sei zu Unrecht erfolgt. Eine Verpflichtung zum Schadensersatz scheide aus, weil die Beklagte ohnehin materiell-rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die ihr durch einstweilige Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen. Schließlich habe das Landgericht den Kostenerstattungsanspruch zu Unrecht verneint. Die Beklagte habe die durch das Abschlussschreiben entstandenen Kosten zu ersetzen.

Die Klägerin beantragt zuletzt:

das Urteil des Landgerichts Karlsruhe – 4. Kammer für Handelssachen, Sitz Pforzheim – vom 14.07.2010 Az. 15 O 46/09 KfH IV – teilweise aufzuheben, und

1. die Beklagte über den zuerkannten Umfang hinaus weiter kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen,

a) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern -, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

im Rahmen der Akquise von Aufträgen der Beklagten

aa) Werber als Mitarbeiter der Klägerin auszugeben und/oder ausgeben zu lassen;

und/oder

bb) Kunden dazu aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen, wenn das Formular dem Kunden nur zum Teil verdeckt vorgelegt wird;

b) an die Klägerin 1.780,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 27.04.2009 zu zahlen.

2. die Widerklage auch im Übrigen – soweit nicht zurückgenommen – kostenpflichtig abzuweisen.

hilfsweise zu 2:

das Urteil des Landgerichts Karlsruhe – 4. Kammer für Handelssachen, Sitz Pforzheim – vom 14.07.2010 – 15 O 46/09 KfH IV – teilweise aufzuheben, und

a) der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes i.H. v. bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von Aufträgen für die Beklagte Werber als Mitarbeiter der Klägerin auszugeben und/oder ausgeben zu lassen;

b) die Widerklage im Übrigen – soweit nicht zurückgenommen – kostenpflichtig abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren mit Zustimmung der Klägerin die Rücknahme der Widerklage erklärt, soweit sie sich auf Ziffer I.3 der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Karlsruhe bezieht und hat auf die damit geltend gemachten Rechte verzichtet (II 523). Zu ihrer eigenen Berufung stellt sie zuletzt folgende Anträge:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Für den Fall der ganzen oder teilweise Klageabweisung: Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Karlsruhe vom 11.02.2009, Az. 15 O 14/09, wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

III. Für den Fall der Aufhebung der einstweiligen Verfügung wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Vollziehung der genannten einstweiligen Verfügung entstanden ist.

Die Beklagte macht geltend, die Verurteilung gemäß Klageantrag 1b) sei zu Unrecht erfolgt. Die Würdigung der Aussage des Zeugen An. sei fehlerhaft. Auch die Verurteilung gemäß Klageantrag 1 d) könne keinen Bestand haben. Der Zeuge B., auf den sich das Landgericht stütze, habe den Vorwurf gerade nicht bestätigt. Fehle es an Wettbewerbsverstößen, könne die Klägerin keine Erstattung von Abmahnkosten verlangen. Die einstweilige Verfügung sei in vollem Umfang aufzuheben.

Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel der Beklagten entgegen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen (…). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll (AS II 669) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Senat vom 05.03.2012 (AS II 295) und vom 11.12.2013 (AS II 669) Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags Ziffer 1a) wendet, Erfolg (1.). Die Berufung der Beklagten hat soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht sie zur Unterlassung der Behauptung, ein Werber, der einen Auftrag für die Beklagte akquirieren wolle, müsse im Auftrag der Klägerin die letzten Rechnungen des Kunden prüfen, keinen Erfolg (2.). Das Landgericht hat die Beklagte auch zu Recht verurteilt, es zu unterlassen, im Rahmen der Akquise von Aufträgen für die Beklagte, Kunden dazu aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen, wenn dies mit der Behauptung geschieht, der Kunde müsse mit der Unterschrift eine vorausgegangene Beratung bestätigen (3.). Die Berufung der Beklagten hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht der Klägerin in dem im Berufungsverfahren noch geltend gemachten Umfang einen Zahlungsanspruch wegen der Abmahnkosten zuerkannt hat (4.). Soweit sich die Klägerin gegen die Abweisung der auf Erstattung der Kosten für das Abschlussschreiben gerichteten Zahlungsantrags wendet, hat sie teilweise Erfolg.

1.
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags 1 a) wendet. Der Klageantrag ist begründet (a) und zulässig (b).

a)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte jedenfalls den primär geltend gemachten Anspruch (vgl. AS II 609) aus § 8 Abs. 1 UWG i.V. mit § 3 UWG, § 4 Nr. 10 UWG und § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG darauf, dass die Beklagte es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise ihrer Aufträge Werber als Mitarbeiter der Klägerin auszugeben und/oder ausgeben zu lassen.

(1)
Der von der Beklagten beauftragte Werber C. hat am 15.12.2008 den Zeugen An. an dessen Wohnadresse aufgesucht und sich als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben, um sich Einlass in dessen Wohnung zu verschaffen und den Zeugen dazu zu veranlassen, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen. Dies steht aufgrund der bindenden Feststellungen des Landgerichts fest. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung grundsätzlich die vom Erstrichter festgestellten entscheidungserheblichen Tatsachen zu Grunde zu legen. Die Tatsachenfeststellungen des Erstrichters binden das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO nur dann nicht, soweit an deren Vollständigkeit oder Richtigkeit auf Grund konkreter Anhaltspunkte Zweifel bestehen und deshalb eine erneute Feststellung geboten ist. Solche konkrete Anhaltspunkte hat die Beklagte nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Beklagte beschränkt sich darauf, an die Stelle der Beweiswürdigung des Landgerichts ihre eigene Beweiswürdigung zu setzen. Dies führt nicht zum Wegfall der Bindung an die getroffenen Feststellungen. (…)

(2)
Das Verhalten des Werbers war, wovon zu Recht auch das Landgericht ausgeht, gemäß § 4 Nr. 10 UWG und auch nach § 5 UWG wettbewerbswidrig. Das Verhalten der von der Beklagten beauftragten Werber, welches sich die Beklagte nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen muss, war nämlich darauf gerichtet, Kunden der Klägerin durch irreführende Angaben abzuwerben (vgl. BGH GRUR 2002, 548, 549 – Mietwagenkostenersatz; OLG Köln, WRP 1985, 233, 234; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. § 4 Rn. 10.38). Für eine Beauftragung im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG genügt es, wenn wie hier, der Werbepartner in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zu Gute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (BGH, GRUR 1995 , 607 – Franchise-Nehmer; GRUR 2005, GRUR 2005,864, 865 – Meißner Dekor II, m. w. Nachw.). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (vgl. BGH, GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer, m. w. Nachw.). Der Unternehmensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße.

(3)
Allerdings ist die Beklagte nicht mehr allein aufgrund des festgestellten Wettbewerbsverstoßes gemäß § 8 Abs. 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet. Denn wegen des Übergangs des Vertragsstrafeversprechens der A. ist die Wiederholungsgefahr zunächst entfallen.

Zu Unrecht hat das Landgericht allerdings angenommen, dass die Vermutung der Wiederholungsgefahr bereits dann entfallen wäre, wenn die Pflichten aus der Vereinbarung zwischen der Klägerin und A. vom 16./18.05.2006 (Anlage rop 10, AH I AS 383) auf die Beklagte im Wege der Spaltung durch Ausgliederung übergegangen wären. Der Übergang des Vertragsstrafeversprechens ist zwar notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für den Fortfall der Wiederholungsgefahr.

Allerdings ist der Übergang der Verpflichtung aus einer wettbewerblichen Vertragsstrafevereinbarung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge – entgegen der Auffassung der Klägerin – grundsätzlich geeignet, die nach einem begangenem Wettbewerbsverstoß zu vermutende Begehungsgefahr auch im Verhältnis zu dem Rechtsnachfolger des Unterlassungsschuldners entfallen zu lassen. Es kann insoweit nichts anderes gelten als in dem Fall, in dem der Schuldner aufgrund eines rechtskräftigen Urteils in der Hauptsache zur Unterlassung verpflichtet ist. Dieses lässt nämlich die Wiederholungsgefahr sogar im Verhältnis zu einem Dritten in der Regel entfallen (BGH, GRUR 2003, 450, 452 – Begrenzte Preissenkung). Dies wird damit begründet, dass der Schuldner das Urteil ebenso ernst nehmen und sein künftiges Verhalten bestimmend erachten wird wie die eigene vertragliche strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung (BGH aaO.). Eine andere Beurteilung kann allerdings im Einzelfall angebracht sein, wenn der Vollstreckungsgläubiger an der Durchsetzung des Titels nicht interessiert ist oder wenn das Verhalten des Schuldners Zweifel daran aufkommen lässt, dass er dem ergangenen Urteil eine den Streit regelnde Wirkung beimisst (BGH aaO; Senat, GRUR 1997, 72, 73).

Wie bei jedem Vertragsstrafeversprechen kommt es dabei auch im Falle der Rechtsnachfolge entscheidend darauf an, dass die versprochene Verpflichtung geeignet erscheint, den Rechtsnachfolger wirklich und ernsthaft von Wiederholungen der Verletzungshandlung abzuhalten. Denn die Wiederholungsgefahr ist ein tatsächlicher Umstand, der nach den Verhältnissen in der Person des in Anspruch Genommenen zu beurteilen ist (für das Wettbewerbsrecht: BGHZ 172, 165, Rn. 11, 14 = GRUR 2007, 995; BGH, GRUR 2010, 536 Rn. 40 – Modulgerüst II; für § 1004 BGB: BGH, GRUR 2006, 879 Rn. 17; für das Markenrecht: BGH, GRUR 2008, 1002 Rn. 39 – Schuhpark; für das UKlaG: BGH, NJW 2013, 593, Rn.15 – Wiederholungsgefahr bei Unternehmensverschmelzung). Ob dies der Fall ist, muss in umfassender Würdigung aller hierfür in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls sorgfältig und unter Anlegung der gebotenen strengen Maßstäbe geprüft werden (vgl. für den Fall der Drittunterwerfung: BGH, GRUR 1983, 186, 187 – Wiederholte Unterwerfung I; GRUR 1989, 758, 759 – Gruppenprofil). Da der Rechtsnachfolger selbst keine Unterlassungserklärung abgegeben hat, sondern der Übergang des Vertragsstrafeversprechens aufgrund der Rechtsnachfolge eintritt, wird man darüber hinaus – wie bei einem von einem Dritten erwirkten Unterlassungstitel (vgl. BGH, GRUR 2003, 450, 451 Begrenzte Preissenkung) verlangen müssen, dass der Rechtsnachfolger sich auf den Rechtsübergang beruft und dadurch zu erkennen gibt, dass das Vertragsstrafeversprechen auch diesen Streit regelt. Außerdem hat das Landgericht übersehen, dass bei jeder Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung ein neuer (gesetzlicher) Unterlassungsanspruch entsteht, welcher durch das fortbestehende Vertragsstrafeversprechen nicht berührt wird (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. § 12 UWG Rn. 1.157).

(a)
Das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte in die Pflichten aus dem Unterlassungsvertrag eingetreten ist. Denn aufgrund der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister am 10.12.2009 ist das Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten der A. gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die Beklagte übergegangen. Nach § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG kann der sogenannte übertragende Rechtsträger von seinem Vermögen einen Teil zur Aufnahme durch Übertragung dieses Teils als Gesamtheit auf einen bestehenden sogenannten übernehmenden Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen am übernehmenden Rechtsträger abspalten. Bei dieser sogenannten Ausgliederung geht gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG der abgespaltene Teil des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten nach Maßgabe des Spaltungs- und Übernahmevertrags als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger über. Wie sich aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug (rop 12, AH I AS 421) ergibt, hat die Beklagte das Vermögen des ehemals selbständigen Unternehmens V. (ehemals A.) durch Ausgliederung von der V. Holding GmbH übernommen. Dieser Rechtsübergang ist mit der Eintragung in das Handelsregister des übertragenden Rechtsträgers am 10.12.2009 wirksam geworden.

Von der Rechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG bleiben zwar höchstpersönliche Rechte und Pflichten ausgenommen (BT-Drucks. 16/2912, 19; Sickinger in Kallmeyer, UmwG, 4. Aufl., § 131 Rn. 2; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG § 131 Rn. 11; Schröer in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 131 Rn. 33). Solche erlöschen im Falle der Aufspaltung, während bei der Abspaltung und der hier vorliegenden Ausgliederung das Recht beim übertragenden Rechtsträger verbleibt (Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG § 131 Rn. 33). Für gesetzliche Unterlassungsansprüche ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass die sich daraus ergebenden Verpflichtungen nicht auf den aufnehmenden Rechtsträger übergehen. Denn die Wiederholungsgefahr ist ein tatsächlicher Umstand, der nach den Verhältnissen in der Person des in Anspruch Genommenen zu beurteilen ist (für das Wettbewerbsrecht: BGHZ 172, 165, Rn. 11, 14 = GRUR 2007, 995; BGH, GRUR 2010, 536 Rn. 40 – Modulgerüst II; für § 1004 BGB: BGH, GRUR 2006, 879 Rn. 17; für das Markenrecht: BGH, GRUR 2008, 1002 Rn. 39 – Schuhpark; für das UKlaG: BGH, NJW 2013, 593, Rn.15 – Wiederholungsgefahr bei Unternehmensverschmelzung). Nach der im Wettbewerbsrecht vorherrschenden Meinung wird dagegen für den Fall des § 25 HGB angenommen, dass die infolge eines Wettbewerbsverstoßes vertraglich begründete Unterlassungsverpflichtung auch den Erwerber des Unternehmens trifft (BGH, GRUR 1996, 995 – Übergang des Vertragsstrafeversprechens; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kapitel 15 Rn. 13; Bornkamm in Bornkamm/Köhler, UWG 31. Aufl., § 12 UWG Rn. 1.137; Dornis/Förster, GRUR 2006, 195, 200). Gegen einen Übergang der vertraglichen Unterlassungspflicht im Unterschied zur gesetzlichen Unterlassungspflicht wird eingewandt, dass die durch Unterwerfung begründete vertragliche Unterlassungspflicht funktionell an die Stelle der gesetzlichen Unterlassungsverpflichtung trete. Für eine sozusagen prophylaktische Einbeziehung des Erwerbers in die vertragliche Unterlassungspflicht bestehe kein Anlass. Vielmehr sei auch die aus Anlass eines Wettbewerbsverstoßes übernommene vertragliche Verpflichtung als eine höchstpersönliche Verpflichtung anzusehen. Zum Ausdruck komme dies insbesondere auch bei der Frage, wie hoch die Vertragsstrafe festzulegen sei, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Es komme insoweit ganz auf die Umstände in der Person des Verletzers an (Köhler, AcP 190 (1990), 496, 529; ders. WRP 2000, 921, 926). Bei dieser Argumentation wird übersehen, dass die Übertragung des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs nicht an dessen höchstpersönlicher Natur und dessen grundsätzlicher Unübertragbarkeit scheitert. Zwar wird zuweilen dem gesetzlichen Unterlassungsanspruch eine höchstpersönliche Natur zugeschrieben (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 8 Rn. 1.32, Teplitzky, aaO, Kap. 15 Rn.12 insbes. Fn. 46). Wäre dies der Fall, müsste wegen des in der Regel identischen Inhalts der Unterlassungsverpflichtung auch der vertragliche Unterlassungsanspruch höchstpersönlicher Natur sein (so auch Teplitzky, aaO Kap. 15. Rn. 12, insbes. Fn. 46). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn das der übernommenen Unterlassungsverpflichtung zugrunde liegende gesetzliche Verbot bezieht sich auf das Unternehmen als Einheit ohne Rücksicht auf dessen Inhaber (vgl. Dornis/Förster, GRUR 2006, 195, 200; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 133 Fn. 134). Zwar handelt es sich demnach bei dem gesetzlichen Unterlassungsanspruch um einen Anspruch, der – ebenso wie der vertragliche Unterlassungsanspruch – nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf das übernehmende Unternehmen übergehen kann. Jedoch entfällt mit dem Übergang des Anspruchs die Wiederholungsgefahr, so dass der ursprünglich bestehende gesetzliche Unterlassungsanspruch untergeht. Denn der gesetzliche Unterlassungsanspruch setzt tatbestandsmäßig die Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr voraus. Dies unterscheidet, worauf Teplitzky (aaO. Kap. 15 Rn. 12 Fn. 46) zu Recht hingewiesen hat, den gesetzlichen Unterlassungsanspruch von dem vertraglichen Unterlassungsanspruch, welcher unabhängig vom Bestehen einer Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr besteht und in der Regel erst durch Kündigung des Unterwerfungsvertrages zum Wegfall gebracht werden kann (vgl. BGHZ 133, 316 sub II.4a). Gegen einen Übergang des vertraglichen Unterlassungsanspruchs kann auch nicht eingewandt werden, er führe zu einer Verdoppelung der Unterlassungspflichten (a.A. Köhler, WRP 2000, 921, 926). Denn dies ist nach § 133 UmwG die gesetzliche vorgesehene Rechtsfolge einer Spaltung. Danach haften für Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner.

(b)
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Unterwerfungsvertrag auch Handlungen der hier in Rede stehenden Art verbietet. Die strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 26.05.2000 (Anlage K 1 zu Anlage rop 10, AH I AS 389), erfasst ausweislich ihres Wortlauts das Versprechen, es zukünftig zu unterlassen, „Mitarbeiter, die Telefonverträge akquirieren sollen, als Mitarbeiter der Klägerin ausgeben zu lassen. Eine Beschränkung auf Pre-Selection-Verträge ist, wie das Landgericht erkannt hat, dieser Erklärung nicht zu entnehmen. Da die Vereinbarung zwischen A. und der Klägerin auf diese Unterlassungserklärung Bezug nimmt, ist davon auszugehen, dass damit der Inhalt der Unterlassungserklärung nicht geändert werden sollte.

Allerdings stehen hier nicht Handlungen der Mitarbeiter der A. in Rede, sondern Handlungen, die Vertriebspartner der Beklagten in deren Unternehmensbereich vorgenommen haben. In der Vereinbarung vom 18.05.2006 wird der Inhalt der Unterlassungserklärung dahin umschrieben, dass A.-Mitarbeiter sich als Mitarbeiter der Klägerin ausgeben. Nach der im Umwandlungsrecht vorherrschenden Meinung dürfen durch eine Umwandlung die Rechte des Gläubigers weder beschnitten noch erweitert werden (BGH, NZG 2008, 116, 117 Rn. 4; vgl. für die Spaltung: Maier-Reimer/Seulen, UmwG, 3. Aufl, § 133 Rn. 43 ). Nach einer teilweise vertretenen Auffassung erstreckt sich beispielsweise ein Wettbewerbsverbot bei einer Spaltung zur Aufnahme deshalb nicht auf das von dem aufnehmenden Rechtsträger schon vorher geführte Unternehmen. Für eine solche Erweiterung als inhaltlicher Veränderung des Verbots bestehe kein Anlass (Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 133 Rn. 43; Schwab in Lutter, UmwG, 4. Aufl. § 133 Rn. 46). Gegebenenfalls sei das Wettbewerbsverbot in entsprechender Anwendung des § 21 UmwG anzupassen (Maier-Raimer/Seulen aaO.). Der Bundesgerichtshof hat in Anwendung des Grundsatzes, dass die Universalsukzession nicht den Umfang einer von dem Rechtsvorgänger getroffenen Verfügung oder der ihr zugrunde liegenden Verpflichtung erweitert, angenommen, die formularmäßige Vorausabtretung der „gegenwärtigen und künftigen Ansprüche aus dem Geschäftsverkehr“ des Zedenten erstrecke sich nicht auf die von seinem Gesamtrechtsnachfolger nach einer Verschmelzung in dessen Geschäftsbetrieb begründeten Forderungen (BGH, NZG 2008, 116, 117 Rn.4). Ob der vertragliche Unterlassungsanspruch gegenüber dem übernehmenden Unternehmen lediglich das Verbot solcher Handlungen umfasst, welche im übertragenen Geschäftsbetrieb vorgenommen werden, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Die Frage wird vor allem dann relevant, wenn – wie hier – nicht feststeht, ob der Geschäftsbetrieb als „lebender Organismus“ übernommen wurde. Die Beklagte behauptet lediglich, sie habe den Geschäftsbetrieb der A. übernommen (II 245). Denn, wenn das Unternehmen als „lebender Organismus“ veräußert wird, verändert sich das Verletzungs- bzw. Bedrohungspotential in Bezug auf UWG- und Kennzeichenverstöße nicht (Ahrens, GRUR 1996, 518; den Begriff verwendet auch BGH, GRUR 2007, 995 Rn. 10 – Schuldübernahme). Der Bundesgerichtshof hatte in der Entscheidung Übergang des Vertragsstrafeversprechens (BGH, GRUR 1996, 995) keinen Anlass, zu dieser Frage Stellung zu nehmen, da das erworbene Handelsgeschäft gemäß § 25 HGB unter der bisherigen Firma fortgeführt wurde und damit Unternehmenskontinuität bestand. Nach Auffassung des Senats umfasst ein Unterwerfungsvertrag, welcher im Wege der Universalsukzession auf einen Rechtsnachfolger übergegangen ist, auch das bisher vom Rechtsnachfolger geführte Unternehmen. Denn die Unterwerfungserklärung ist dahin auszulegen, dass der Versprechende das beanstandete Verhalten unterlässt und zwar unabhängig davon, welcher Geschäftsbereich betroffen ist. Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen (BGH, GRUR 2006, 878 Rn. 18 – Vertragsstrafeversprechen) Maßgebend ist demnach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (vgl. BGH, GRUR 1992, 61, 62 = WPR 1991, 654 – Preisvergleichsliste; BGH, GRUR 2006, 878 Rn. 18 – Vertragsstrafeversprechen). Aus der Sicht des Schuldners soll eine durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherte Unterlassungsverpflichtung sicherstellen, dass für von ihr erfasste Handlungen weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr besteht. Aus der Sicht des Gläubigers geht es in erster Linie um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Interesses am Unterbleiben weiterer Zuwiderhandlungen. Außerdem dient die strafbewehrte Unterlassungserklärung aus der Sicht des Gläubigers dazu, einen gerichtlichen Unterlassungstitel zu ersetzen (vgl. BGH, GRUR 2006, 878 Rn. 21 – Vertragsstrafeversprechen). Diese Zwecke würden nicht erreicht, wenn die Unterlassungsverpflichtung sich lediglich auf den Geschäftsbereich erstreckte, der zum Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungserklärung bestand.

(c)
Die Höhe der Vertragsstrafe ist mit 13.000,00 EUR, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist (LU S. 12), ausreichend. Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Vertragsstrafe an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabei können vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, das Verschulden des Verletzers sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger eine Rolle spielen (vgl. u.a. BGH, GRUR 1983, 127, 129 – Vertragsstrafeversprechen; GRUR 1994, 146, 147 – Vertragsstrafebemessung). Ohne Erfolg macht die Klägerin in der Berufungsbegründung geltend, die Höhe der Vertragsstrafe sei nicht geeignet gewesen, die A. von den Verstößen abzuhalten, da es zu einer Vielzahl von Verstößen gekommen sei (Berufungsbegründung S. 13, AS II 71). Denn entscheidend ist, ob die Vertragsstrafe geeignet ist, künftige Verstöße der Beklagten zu verhindern. Hieran bestehen keine Zweifel.

(d)
Die Beklagte hat im Berufungsverfahren auch mehrmals erklären lassen, dass sie sich an die Vereinbarung zwischen A. und der Klägerin gebunden fühlt (Schriftsatz vom 15.12.2011, S. 3, AS II 242 und Prot. v. 05.03.2012, AS II 297). An der Ernsthaftigkeit der Erklärung bestehen keine Zweifel. Sie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte der Forderung der Klägerin auf Zahlung von Vertragsstrafe wegen angeblicher nach dem 10.12.2009 begangener Verstöße nicht nachgekommen ist. Denn die Beklagte stellt zum einen in Abrede, dass es diese Verstöße gab. Zum anderen hat sie sich im Schreiben vom 14.04.2010 (Anlage K 38) lediglich darauf berufen, dass die Klägerin selbst davon ausgehe, dass die Unterlassungsverpflichtung nicht übergegangen sei. Auch in dem vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf geführten Berufungsverfahren (Az. I-20 U 173/11) hat die Beklagte sich lediglich die Rechtsansicht der Klägerin zu eigen gemacht und sie zur Entscheidung durch den Senat gestellt (BK 3, S. 7).

(e)
Es kann auch nicht angenommen werden, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin konkludent des Rechts zur Wiederholung der Verletzung berühmen wollte und dadurch eine neue Erstbegehungsgefahr geschaffen hat. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin insoweit auf die erhobene Widerklage. Denn die Beklagte begründet diese nicht mit der fehlenden Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens sondern sie bestreitet den Vortrag der Klägerin. Außerdem stützt sie ihre Auffassung, der Anspruch auf Unterlassung bestehe nicht, gerade auch darauf, dass der Unterwerfungsvertrag mit A. auch im Verhältnis der Parteien gilt, indem sie geltend macht, die nach dem 10.12.2009 (Eintragung der Ausgliederung in das Handelsregister) angeblich begangenen Verstöße dürften wegen des darin enthaltenen pactum de non petendo nicht berücksichtigt werden (Schriftsatz vom 22.04.2010, S. 2, AS I 719). Im Übrigen ließe sich aus einer zum Zwecke der Verteidigung geäußerten Rechtsauffassung nicht schließen, dass die Beklagte sich auch entsprechend verhalten werde (vgl. BGH, GRUR 1968, 49,50 – Zentralschlossanlagen; GRUR 2001, 1174, 1175 – Berühmungsaufgabe; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. § 8 UWG Rn. 1.19).

(f)
Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt, ob die Beklagte nach dem am 10.12.2009 erfolgten Rechtsübergang weitere Verstöße begangen hat. Denn bei jeder Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung entsteht ein neuer (gesetzlicher) Unterlassungsanspruch, welcher durch das fortbestehende Vertragsstrafeversprechen nicht berührt wird (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. § 12 UWG Rn. 1.157).

Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass von der Beklagten beauftragte Werber sich nach dem Übergang des Vertragsstrafeversprechens am 10.12.2009 (Datum der Eintragung der Ausgliederung in das Handelsregister) als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben haben (wird ausgeführt).

(4)
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin durch die Vereinbarung vom 18.05.2006, welche aus den unter II. 1.a) (3) (a) dargelegten Gründen auch die Beklagte verpflichtet, nicht gehindert, den gesetzlichen Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Zwar hat die Klägerin in Ziffer 2 der Vereinbarung auf die Einleitung von Ordnungsmittelverfahren hinsichtlich solcher Handlungen, bei denen sich die Werber als Mitarbeiter der Klägerin ausgeben, verzichtet. Ein Verzicht auf die Erwirkung weiterer Unterlassungstitel ist darin jedoch nicht ausdrücklich vorgesehen. Ein solcher Verzicht war auch nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Umständen nicht entbehrlich. Denn die Klägerin war trotz des Verzichts auf die Durchführung von Ordnungsmittelverfahren nicht gehindert, bei einem erneuten Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung im Hauptsacheprozess gestützt auf § 8 UWG Unterlassungsklage zu erheben. Zwar ist die Geltendmachung eines neuen Verstoßes in einem Zweitverfahren wegen der entgegenstehenden Rechtskraft grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BGH, GRUR-RR 2011, 742, Rn. 13 – Leistungspakete im Preisvergleich). Bei den den Ordnungsmittelverfahren zugrunde liegenden Vollstreckungstiteln handelte es sich jedoch um einstweilige Verfügungen (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 26.04.2010, S. 2, AS I 745), die wegen ihres vorläufigen Charakters gegenüber der Hauptsacheklage eine entgegenstehende Rechtskraft nicht begründen. Dass A. eine Abschlusserklärung abgegeben hat, welche das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin an einem weiteren Unterlassungstitel entfallen lässt (vgl. BGH, GRUR 2010, 855 Rn. 16 – Folienrollos; BGHZ 181, 373 Rn. 14 – Mescher weis, mwN.) ist nicht vorgetragen und es bestehen hierfür auch keine Anhaltspunkte. Wegen des jederzeitigen Kündigungsrechts der Vereinbarung hätte einer Unterlassungsklage im Hauptsacheprozess das Rechtsschutzbedürfnis auch nicht mit der Begründung abgesprochen werden können, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel sei wegen der Vereinbarung ausgeschlossen.

Ein solcher Verzicht ergibt sich auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung. Denn der Vertrag enthält insoweit keine planwidrige Regelungslücke. Die planwidrige Regelunglücke ist dadurch gekennzeichnet, dass die Parteien mit der getroffenen Regelung ein bestimmtes Ziel erreichen wollten, dies aber wegen der Lückenhaftigkeit der Vereinbarung nicht gelungen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 494, 495). Wäre Ziel der Vereinbarung der Vertragsparteien gewesen, den Rechtsschutz der Klägerin gegen Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung auf die Geltendmachung der Vertragsstrafe zu beschränken, hätte der Vertrag eine planwidrige Regelungslücke, da die Erwirkung weiterer Unterlassungstitel durch die Klägerin nicht ausgeschlossen ist. Dass die Parteien ein so weitgehendes Ziel verfolgten, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht nachgewiesen. Da ein auf einen entsprechenden Verzichtswillen der Klägerin hindeutender Wortlaut nicht vorhanden ist, hätte es der Darlegung der Erklärung zugrunde liegender Umstände, die einen Anhaltspunkt für einen solch umfassenden Verzicht bieten, bedurft (vgl. BGH, NJW 2002, 1044 Rn. 25).

b)
Zu Recht ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass der Klageantrag Ziffer 1a) zulässig ist. Insbesondere fehlt es für die Unterlassungsklage nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse für eine Leistungsklage ergibt sich grundsätzlich aus der Nichterfüllung des geltend gemachten materiell-rechtlichen Anspruchs (BGH, GRUR 1980, 241, 242 – Rechtsschutzbedürfnis). Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Klägerin aufgrund der zwischen der Klägerin und A. getroffene Vereinbarung wegen des durch Vertriebspartner der Beklagten begangenen Verstoßes von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe verlangen kann. Denn auch in diesem Fall kann das Rechtsschutzinteresse für die gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs mit der Möglichkeit der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO regelmäßig nicht mit der Begründung verneint werden, der Verletzte habe die Möglichkeit, die für derartige Verstöße versprochene Vertragsstrafe zu verlangen. Jedenfalls muss das Rechtsschutzinteresse dann bejaht werden, wenn die Beklagte, wie im vorliegenden Fall, den Verstoß bestreitet, sie also nicht bereit ist, die Vertragsstrafe zu bezahlen, und diese daher ebenfalls erst im Klagewege durchgesetzt werden müsste (vgl. BGH, GRUR 1980, 241, 242 – Rechtsschutzbedürfnis). Hier kommt hinzu, dass die Beklagte sich gegen die Klage der Klägerin auf Zahlung der Vertragsstrafe, die Rechtsauffassung der Klägerin zu eigen machte, wonach „die strafbewehrte Unterlassungserklärung der A. (…) nicht auf die Beklagte“ übergegangen sei (vgl. Berufungserwiderung im Verfahren des OLG Düsseldorf Az. I-20 U 173/11, S. 7, Anlage BK 3).

2.
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von Aufträgen für die Beklagte zu behaupten oder behaupten zu lassen, ein Werber, der einen Auftrag der Beklagten akquirieren will, müsste im Auftrag der Klägerin die letzten Rechnungen des Kunden prüfen. Dieser Antrag ist allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass Gegenstand der Aussage der Werber nicht auch der Relativsatz ist, wonach der Werber einen Auftrag der Beklagten akquirieren will. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass im Rahmen der Akquise von Aufträgen der Beklagten behauptet wurde, ein Werber, der einen Auftrag für die Beklagte akquirieren wolle, müsste im Auftrag der Klägerin die letzten Rechnungen der Kunden prüfen. Vorgetragen hat die Klägerin lediglich, dass die Werber der Beklagten sich als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben hätten und angegeben hätten, sie müssten im Auftrag der Klägerin die letzten beiden Rechnungen prüfen (Klageschrift, S. 5, AS I 11). Da offenkundig ist, dass Gegenstand der verbotenen Aussage nicht auch der Relativsatz sein soll, hat der Senat im Wege der Klarstellung den Tenor entsprechend angepasst.

Das Landgericht, an dessen Feststellungen der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich gebunden ist, ist zu Recht zu der Überzeugung gelangt, dass der im Auftrag der Beklagten tätige Werber gegenüber dem Zeugen An. behauptet hat, er müsse im Auftrag der Klägerin die letzten beiden Rechnungen prüfen (…).

Der Anspruch auf Unterlassung ergibt sich, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, aus § 8 Abs. 1 UWG i.V. mit § 3 Abs. 1 UWG i.V. mit § 4 Nr. 10 UWG bzw. § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Die von der Beklagten beauftragten Werber, deren Verhalten sich die Beklagte gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen muss, haben über die Beweggründe ihrer geschäftlichen Handlung getäuscht und dadurch die Klägerin gezielt behindert.

3.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte mit der Berufung dagegen, dass das Landgericht sie verurteilt hat, es zu unterlassen, Kunden dazu aufzufordern und/oder auffordern zu lassen, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen, wenn dies mit der Behauptung geschehe, der Kunde müsse mit der Unterschrift eine vorausgegangene Beratung bestätigen.

c)
Dass ein solches Verhalten gemäß § 3 UWG i.V. mit § 4 Nr. 10 UWG und § 5 UWG wettbewerbswidrig ist, ist zwischen den Parteien zu Recht nicht im Streit.

d)
Aufgrund des vom Landgericht festgestellten Verstoßes besteht wegen der dadurch begründeten Wiederholungsgefahr ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung grundsätzlich die vom Erstrichter festgestellten entscheidungserheblichen Tatsachen zu Grunde zu legen. Die Tatsachenfeststellungen des Erstrichters binden das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO nur dann nicht, soweit an deren Vollständigkeit oder Richtigkeit auf Grund konkreter Anhaltspunkte Zweifel bestehen und deshalb eine erneute Feststellung geboten ist. Solche konkrete Anhaltspunkte hat die Beklagte nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich (…).

4.
Wegen der vor dem 30.01.2009 begangenen Verstöße steht der Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auch Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten zu. Denn der Anspruch besteht dann, wenn dem Gläubiger zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch zustand (vgl. BGH, GRUR 2012, 949, 952 Rn. 32 – Mißbräuchliche Vertragsstrafe). Zum Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung vom 30.01.2009 (Anlage K 5) waren die Verpflichtungen aus dem Unterwerfungsvertrag noch nicht auf die Beklagte übergegangen und die Beklagte hatte sich hierauf noch nicht berufen (vgl. Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 1.84). Da bei dem Gespräch mit dem Zeugen An. am 15.12.2008 – wie festgestellt – sämtliche hier in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße begangen wurden, steht der Klägerin für sämtliche abgemahnten Verstöße ein Anspruch auf Abmahnkostenerstattung zu.

Zwar verfügt die Klägerin über eine eigene Rechtsabteilung. Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt daraus jedoch nicht, dass die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Abmahnung nicht erforderlich war. Ein Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung ist grundsätzlich nicht verpflichtet, dieser neben der rechtlichen Überprüfung der eigenen geschäftlichen Aktivitäten auch die Überprüfung der Wettbewerbshandlungen der Mitbewerber auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit zu übertragen. In gleicher Weise steht es einem Unternehmen, das seine Rechtsabteilung mit der Überprüfung der Zulässigkeit der Wettbewerbshandlungen eines Mitbewerbers betraut hat, grundsätzlich frei, die bei festgestellten Wettbewerbsverstößen vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gem. § 12 Abs. 1 UWG regelmäßig gebotene Abmahnung entweder selbst oder durch beauftragte Rechtsanwälte aussprechen zu lassen (BGH, GRUR 2008, 928 Rdn. 14 – Abmahnkostenersatz; BGH, GRUR 2010, 1038, Rn. 24 – Geschäftsgebühr für Abschlussschreiben; Senat, WRP 1996, 591, 593). Der Umstand, dass die Klägerin teilweise Abschlussschreiben durch eigene Mitarbeiter hat entwerfen und versenden lassen, rechtfertigt ebenso wenig wie der Umstand, dass es sich um einfach gelagerte Sachverhalte handelte, eine andere Beurteilung. Denn die Einschaltung eines Rechtsanwalts kann sich auch dann als notwendig erweisen, wenn die Auslastung der juristischen Mitarbeiter mit anderen Aufgaben eine intensive Befassung mit den Wettbewerbsstreitigkeiten nicht erlaubt (Senat, WRP 1996, 591, 593). Hier ergab sich bereits aus der Anzahl der abgemahnten Verstöße (vgl. Anlagenkonvolut K 10), dass es für die Klägerin unzumutbar war, ihre Rechtsabteilung mit der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zu befassen.

Der geltend gemachte Anspruch besteht auch in der noch von der Klägerin geltend gemachten Höhe von 1.335,15 EUR. In einem durchschnittlichen Fall, wie er hier vorliegt, kann der Rechtsanwalt gemäß §§ 2 Abs. 2, 13 RVG i.V. mit Nr. 2300 VV eine Gebühr in Höhe von 1,3 zuzüglich der Postauslagenpauschale beanspruchen (BGH, GRUR 2010, 1120 Rn. 31 – Vollmachtsnachweis; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. § 12 Rn. 1.94). Dabei ist von einem von der Klägerin angemessen angesetzten Streitwert in Höhe von insgesamt 100.000,00 EUR auszugehen, so dass den Prozessbevollmächtigten der Klägerin insgesamt die ursprünglich geltend gemachten 1.780,20 EUR zustanden. Der Klägerin stehen von der geschuldeten Vergütung ¾ zu, da das Abmahnschreiben auch den von der Klägerin nicht mehr geltend gemachten Unterlassungsanspruch hinsichtlich des verdeckten Auftragsformulars betraf. Insoweit ist zwischen den Parteien streitig, ob Beauftragte der Beklagten die Kunden aufgefordert haben, ein Auftragsformular der Beklagten zu unterzeichnen, und dabei das Auftragsformular nur verdeckt vorgelegt haben. Da der Zeuge An. einen solchen Wettbewerbsverstoß nicht bestätigen konnte und das Landgericht der den Vortrag der Klägerin bestätigenden Aussage der Zeugin S. keinen Glauben geschenkt hat (LU S. 14) wäre eine entsprechende Feststellung durch den Senat nur nach erneuter Vernehmung der Zeugin möglich. Die Klägerin hat jedoch wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten auf die Vernehmung dieser Zeugin verzichtet (AS II 557). Unabhängig davon hat das angebliche Gespräch mit der Zeugin S. nach deren Bekunden am 12.05.2009 (Prot. v. 13.01.2010, S. 2, AS I 527), also nach Zugang der Abmahnung stattgefunden, und hätte einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nicht begründen können.

5.
Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten für das Abschlussschreiben wendet. Der Klägerin steht insoweit ein Anspruch auf Zahlung von 827,40 EUR zu.

a)
Soweit es sich um notwendige Kosten handelt, sind die Kosten für das Abschlussschreiben nach heute ganz h. M. zu erstatten, und zwar, wenn es – wie hier – bei Erfolglosigkeit des Abschlussschreibens zum Hauptsacheverfahren kommt, in diesem als notwendige Vorbereitungskosten (vgl. BGH, GRUR 1973, 384, 385 – Goldene Armbänder; GRUR-RR 2008, 368, 369 Rn. 5 – Gebühren für Abschlussschreiben; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 30), andernfalls nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB, vgl. BGH, GRUR 2010, 1038, Rn. 26 – Geschäftsgebühr für Abschlussschreiben; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 30). Entgegen den Ausführungen des Landgerichts (LU S. 16) hat die Klägerin vorgetragen und ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass das als Anlage rop 6 vorgelegte Abschlussschreiben vom 30.03.2009 an die Beklagte versandt wurde. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei den Kosten für das Abschlussschreiben auch um notwendige Kosten. Grundsätzlich sind die Kosten für ein Abschlussschreiben notwendig, da durch eine entsprechende Abschlusserklärung des Schuldners der Gläubiger einen einem in einem Hauptsacheverfahren ergangenen Urteil vergleichbaren Titel erlangt (vgl. BGH, GRUR 2010, 85, Rn. 26 – Folienrollos). Nicht notwendig sind Kosten eines Abschlussschreibens, für das unter diesem Gesichtspunkt keine Veranlassung besteht (Teplitzky aaO Kap. 43 Rn. 31). Nach herrschender Meinung besteht eine solche Veranlassung dann nicht, wenn der Gläubiger dem Schuldner nicht binnen angemessener Frist Gelegenheit gelassen hat, die einstweilige Verfügung von sich aus durch Abgabe einer Abschlusserklärung bestandskräftig zu machen (vgl. BGH, GRUR-RR 2008, 368 Rn. 12 – Gebühren für Abschlussschreiben; KG, WRP 1978, 451; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 294; Teplitzky aaO Kap. 43 Rn. 31 mwN.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Die einstweilige Verfügung ist am 11.02.2009 erlassen worden und wurde der Beklagten am 19.02.2009 zugestellt. Die Klägerin behauptet, das Abschlussschreiben sei am 30.03.2009 versandt worden. Die Beklagte bestreitet dies mit Nichtwissen und behauptet, das Abschlussschreiben sei ihr am 06.04.2009 zugegangen. Unterstellt man den Vortrag der Klägerin als richtig, hat sie eine angemessene Frist von 5 Wochen zugewartet (vgl. zur Angemessenheit einer Frist von 3 Wochen: BGH, GRUR-RR 2008, 368 Rn.12 – Gebühren für Abschlussschreiben), im Falle der Richtigkeit des Vortrags der Beklagten sogar noch mehr. Die Erforderlichkeit des Abschlussschreibens wird entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 02.04.2009 einen Antrag nach § 926 ZPO gestellt hat. Zwar ergibt sich daraus, dass die Beklagte nicht bereit war, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen. Da die Klägerin zum Zeitpunkt der Versendung des Abschlussschreibens davon keine Kenntnis hatte, durfte sie jedoch von der Notwendigkeit eines Abschlussschreibens ausgehen. Denn für die Frage, ob Rechtsanwaltskosten für die Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, kommt es auf die Sicht des Geschädigten an (BGHZ 127, 348, 350; BGH, NJW 2006, 1065 Rn. 5). Da sich aus dem Vortrag beider Parteien ergibt, dass das Abschlussschreiben jedenfalls vor dem 06.04.2009 (behaupteter Zugang bei der Beklagten) versandt wurde, konnte diese bei Versendung des Abschlussschreibens keine Kenntnis von dem Antrag der Beklagten haben. Kenntnis hierüber erhielt die Klägerin erstmals mit Zugang des Beschlusses vom 07.04.2009, mit welcher der Klägerin Frist zur Klageerhebung gesetzt worden war.

b)
Aus den unter II. 4 dargelegten Gründen kann die Erforderlichkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Abfassung eines Abschlussschreibens nicht deshalb verneint werden, weil die Klägerin über eine eigene Rechtsabteilung verfügt.

c)
Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten besteht jedoch nicht in der in der Berufungsinstanz noch geltend gemachten Höhe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die für ein Abschlussschreiben entstehende Geschäftsgebühr im Allgemeinen auf der Grundlage von Nr. 2300 RVG VV zu berechnen, die einen Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 vorsieht (BGH, GRUR 2010, 1038, Rn. 31 – Geschäftsgebühr für Abschlussschreiben; BGH, NJW 2011, 2509, Rn. 24). Ein Abschlussschreiben erschöpft sich in der Regel nicht in einer bloßen Bezugnahme auf die bereits ergangene einstweilige Verfügung, sondern verfolgt insbesondere das Ziel, einen Verzicht des Antragsgegners auf sämtliche Gegenrechte herbeizuführen. Der Schwierigkeitsgrad eines solchen Schreibens ist daher in der Regel höher anzusetzen als bei bloßen Zahlungsaufforderungen, Mahnungen oder Einwohnermeldeamtsanfragen, die anerkanntermaßen der Nr. 2302 RVG VV unterfallen. Zudem bedarf es nach Zugang der Abschlusserklärung im Regelfall einer Prüfung, ob die abgegebene Erklärung zur Erreichung des Sicherungsziels inhaltlich ausreicht (BGH, GRUR 2010, 1038, Rn. 31 – Geschäftsgebühr für Abschlussschreiben).

Ausgehend von diesen Grundsätzen können die Prozessbevollmächtigten der Klägerin für das Abschlussschreiben vom 30.03.2009 (Anlage rop 6) eine 0,8 Geschäftsgebühr ausgehend von einem als angemessen anzusehenden Streitwert von 100.000,00 EUR zuzüglich 20,00 EUR Postgebührenpauschale, mithin 1.103,20 EUR verlangen. Bei dem Abschlussschreiben vom 30.03.2009 (rop 6) handelte es sich um ein Schreiben einfacher Art. Die gegenüber der Beklagten ausgesprochene Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung erforderte keine erneute rechtliche Prüfung des Sachverhalts (vgl.BGH, GRUR 2010, 1038 Rn. 12 – Geschäftsgebühr für Abschlussschreiben). In rechtlicher Hinsicht wird lediglich ausgeführt, die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse zu erfahren, ob die Beklagte bereit sei, die im Beschluss getroffene Regelung anzuerkennen oder ob gegen den Beschluss Widerspruch eingelegt oder ein Rechtsstreit (Hauptklage) geführt werden solle. Für den Fall dass es mit dem Beschluss sein Bewenden haben soll, wird die Beklagte gebeten, auf der anliegenden Kopie dieses Schreibens zu bestätigen, dass die Regelungen dieses Beschlusses als endgültig betrachtet werden und zu diesem Zweck auf Widerspruch, das Recht auf Fristsetzung zur Hauptklage und auf die Rechte aus § 927 ZPO, insbesondere auf die Einrede der Verjährung verzichtet wird. Hierbei handelt es sich nur um eine Standardformulierung, die üblicherweise in einem Abschlussschreiben enthalten ist (vgl.BGH, GRUR 2010, 1038 Rn. 12 – Geschäftsgebühr für Abschlussschreiben). Die Frage der Rechtsnachfolge und ihr Einfluss auf die Wiederholungsgefahr hat sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht gestellt.

Der Klägerin stehen von der geschuldeten Vergütung ¾ zu, da das Abschlussschreiben auch den von der Klägerin nicht mehr geltend gemachten Unterlassungsanspruch hinsichtlich des verdeckten Auftragsformulars betraf, für welchen die Klägerin – wie unter II. 4. ausgeführt – beweisfällig geblieben ist. Ist die von einem Anwalt ausgesprochene Abmahnung nur zum Teil berechtigt, können die Kosten der Abmahnung und entsprechend auch des Abschlussschreibens nur anteilig beansprucht werden (vgl. BGH, GRUR 2010, 744 Rn. 50 – Sondernewsletter; GRUR 2012, 949, 953 Rn. 49 – Mißbräuchliche Vertragsstrafe).

III.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat, soweit sie in der Berufungsinstanz ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiterverfolgt und soweit über sie in der Sache noch zu entscheiden ist, hinsichtlich des Hauptantrags Erfolg. Da die Beklagte das erstinstanzliche Urteil insoweit verteidigt, liegt auf der Hand, dass sie insoweit den Widerklageantrag nicht von der prozessualen Bedingung des Erfolgs der Klage abhängig macht.

Die Widerklage ist als unzulässig abzuweisen.

1.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung hinsichtlich Ziffer I.1 mit Wirkung zum 10.12.2009 und hinsichtlich Ziffer I.3 in vollem Umfang aufgehoben. Außerdem hat es die Kostenentscheidung des Anordnungsverfahrens geändert. Nachdem die Beklagte die Widerklage hinsichtlich Ziffer I.3 der einstweiligen Verfügung mit Zustimmung der Klägerin zurückgenommen hat, ist insoweit über die Berufung der Klägerin in der Sache nicht zu entscheiden. Gegen die (teilweise) Aufhebung der einstweiligen Verfügung hinsichtlich Ziffer I.1 und gegen die Abänderung der Kostenentscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin mit Erfolg.

a)
Entgegen der herrschenden Meinung (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 20 Rn. 66; Büscher, in Fezer, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 146; Hess, in JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 190) ist der Senat der Auffassung, dass der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gemäß § 927 ZPO nicht widerklagend im Termin zur Hauptsacheverhandlung gestellt werden kann. Es gibt keinen Grund, die Aufhebungsklage nach § 927 ZPO anders zu behandeln als den Antrag auf Erlass einer einstweilige Verfügung, der nach allgemeiner Meinung nicht im Hauptsacheverfahren widerklagend gestellt werden kann (Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 33 ZPO Rn. 19). Der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach § 927 ZPO unterscheidet sich hinsichtlich der Prozessart von dem Hauptsacheverfahren. Entsprechend dem Grundgedanken des § 260 ZPO setzt die Zulässigkeit der Widerklage voraus, dass sie in derselben Prozessart wie die Klage erhoben wird. Die Einschränkung des § 260 ZPO verfolgt den Zweck, dass in einem Prozess nicht Klagen miteinander verbunden werden sollen, deren Verfahrensregeln derartig gravierende Unterschiede aufweisen, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung nicht oder nur unter Schwierigkeiten möglich ist (BGH, NJW 2002, 751, 753). Derartige Unterschiede bestehen zwischen der im ordentlichen Erkenntnisverfahren erhobenen Hauptsacheklage und dem Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO.

(1)
Ein solcher wesentlicher Unterschied zwischen Verfahren, der einer Prozessverbindung entgegensteht, ist anzunehmen, wenn für das Rechtsmittel gegen die Entscheidung über verschiedene Klageanträge oder eine Widerklage unterschiedliche Instanzenzüge gegeben sind (BGH, NJW 2002, 751, 753). Davon kann hier zwar nicht ausgegangen werden. Im Falle der Anhängigkeit der Hauptsache ist das Gericht der Hauptsache auch für den Antrag nach § 927 ZPO zuständig (§ 927 Abs. 2 ZPO). Die über einen Antrag nach § 927 ZPO entscheidenden Urteile unterliegen ebenso der Berufung wie die Urteile im ordentlichen Verfahren. Zwar ist eine Revision insoweit nicht möglich (§ 542 ZPO). Dass eine Klage im Unterschied zur Widerklage der Revision unterliegt, ist jedoch dem Verfahrensrecht nicht fremd. So ist es zum Beispiel möglich, die Revision hinsichtlich der Klage zuzulassen und hinsichtlich der Widerklage zu verneinen (vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 543 Rn. 22).

(2)
Bei dem Aufhebungsverfahren handelt es sich auch um ein Urteilsverfahren mit notwendiger mündlicher Verhandlung (Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. § 926 Rn. 23). Jedoch gelten für das Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO die von den das Hauptsacheverfahren betreffenden Bestimmungen der ZPO vielfach abweichenden Regelungen des Verfahrens der einstweiligen Verfügung. Anordnungsverfahren und Aufhebungsverfahren hängen inhaltlich zusammen und gewährleisten einerseits den Eilrechtschutz in Fällen, in denen den Beteiligten ein Zuwarten bis zu einer (vollstreckbaren) Entscheidung in der Hauptsache nicht zugemutet werden kann und andererseits eine zügige Korrektur der im summarischen Verfahren ergangenen Entscheidung bei einer Änderung der für die Entscheidung maßgeblichen Umstände (Ahrens, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl. Kap. 59 Rdn. 2). Dementsprechend besteht im Grundsatz Einigkeit darüber, dass das Aufhebungsverfahren denselben Verfahrensregeln folgt wie das Anordnungsverfahren (Harte/Henning/Retzer, UWG, 3. Aufl., § 12 Rdn. 579). Das bedeutet insbesondere, dass auch das Aufhebungsverfahren auf beschleunigte Erledigung angelegt ist. Dementsprechend muss über streitige Tatsachen nicht in dem für die Hauptsache vorgesehenen Verfahren Beweis erhoben werden. An die Stelle der förmlichen Beweisaufnahme tritt weithin die Glaubhaftmachung durch die Parteien. Im Hinblick auf diese Unterschiede kommt eine Verbindung von Hauptsache- und Verfügungsverfahren nicht in Betracht (Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 145 ZPO Rdn. 3). Nichts anderes kann für das Verhältnis zwischen Hauptsacheklage und Aufhebungsverfahren gem. § 927 ZPO gelten. Weder kann in Betracht kommen, dass für die vom Gericht zu treffenden Feststellungen je nach Zusammenhang unterschiedliche Verfahrensschritte erforderlich sind, noch erscheint es sachdienlich, dass für die zu treffenden Entscheidungen unterschiedliche Beweismaße gelten. Dass eine andere Handhabung in vielen Fällen zu einer Entwertung des summarischen Verfahrens führen würde, zeigt exemplarisch der vorliegende Rechtstreit, in dem allein das Berufungsverfahren deutlich länger als zwei Jahre gedauert hat. Ergänzend ist auf einen weiteren Unterschied zwischen Hauptsacheprozess und summarischem Verfahren hinzuweisen. Für dieses gilt hinsichtlich der Vertagung von Terminen die Sonderbestimmung des § 227 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO. Unter anderem diesen Unterschied hat der Bundesgerichtshof im Verhältnis zwischen Wechselprozess und Urkundenprozess als Grund dafür angesehen, dass in einem Wechselprozess nicht hilfsweise für den Fall, dass der Wechsel ungültig ist, eine Urkundenklage erhoben werden kann (BGHZ 53, 11, 17 = NJW 1970, 324; BGHZ 82, 200, 207 = NJW 1982, 523; BGH, NJW 1982, 2258). Nichts anderes kann für den Fall gelten, dass der Beklagte im Hauptsacheprozess widerklagend den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung stellt.

(3)
Es besteht auch kein Bedarf für die Zulassung der Aufhebungswiderklage im Hauptsacheprozess. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Aufhebungsantrag darauf gestützt wird, dass der Verfügungsanspruch von Anfang an nicht bestand. Denn der Antrag nach § 927 Abs. 1 ZPO ist nur dann begründet, wenn aufgrund veränderter Umstände eine Voraussetzung für die einstweilige Verfügung weggefallen ist. Die Beschränkung auf veränderte Umstände beruht darauf, dass der Einwand, der Erlass der einstweiligen Verfügung sei ursprünglich ungerechtfertigt gewesen, schon im Widerspruchs- oder Berufungsverfahren geltend gemacht werden kann, und dass § 927 ZPO den Rechtsschutz des Schuldners zwar auf die Geltendmachung später eintretender Tatsachen erstrecken, nicht aber das Aufsparen von Einwendungen für einen späteren Zeitpunkt ermöglichen will. Daraus folgt, dass der Schuldner alle ihm bekannten Umstände, die er auch glaubhaft machen kann, im Anordnungs-, im Widerspruchs- oder im Berufungsverfahren vorbringen muss. Auf derartige Tatsachen kann eine Aufhebungsklage nach § 927 ZPO nicht gestützt werden (Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 927 ZPO Rn. 11). Dies verkennt das OLG Hamburg (GRUR-RR 2007, 20 Rn. 66 – zitiert nach juris), das es insoweit genügen lässt, wenn das Gericht nach den Beweisregeln der Hauptsache davon überzeugt ist, dass der im Wege der einstweiligen Verfügung gesicherte Anspruch nicht besteht. Zwar stellt auch die rechtskräftige Abweisung der Hauptsacheklage einen veränderten Umstand in diesem Sinne dar (BGH, GRUR 1987, 125, 126 – Berühmung; BGHZ 122, 172, 178 = GRUR 1993, 998 – Verfügungskosten; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. § 12 UWG Rn. 3.56; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 56 Rn. 32). Außerdem gilt dies auch für ein vorläufig vollstreckbares abweisendes Urteil, wenn eine Abänderung eines die Feststellung treffenden Urteils unwahrscheinlich ist (BGH, WM 1976, 134; Teplitzky aaO mwN.). Wird die auf § 927 ZPO gestützte Widerklage in der ersten Instanz der Hauptsacheklage erhoben, liegt jedoch noch gar kein Urteil vor, auf welches der Beklagte einen veränderten Umstand in diesem Sinne stützen kann, so dass ein Bedürfnis für die Zulassung der Widerklage in diesem Fall nicht besteht. Für den Fall, dass ein aufhebendes Urteil ergeht, kann das erstinstanzliche Gericht eine Wahrscheinlichkeitsprognose für den Erfolg des Rechtsmittels regelmäßig nicht treffen, da es die Berufungsschrift nicht kennt. Es ist zwar möglich und wird als Alternative zur Abweisung des Aufhebungsantrags vorgeschlagen, dass das erstinstanzliche Gericht das Aufhebungsverfahren gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung der nächsten Instanz des Hauptsacheverfahrens aussetzt (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 20 Rn. 66; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. Kap. 56 Rn. 32 mwN.). Dieses Vorgehen wäre aber mit einer Verfahrenstrennung verbunden und zeigt, dass kein Bedürfnis dafür besteht, über die Hauptsache und den Antrag nach § 927 ZPO in einem Verfahren zu entscheiden.

b)
Die Klage nach § 927 ZPO ist im Übrigen auch unbegründet. Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die einstweilige Verfügung bereits dann aufzuheben ist, wenn die Unbegründetheit des Verfügungsanspruchs im Hauptsacheverfahren festgestellt wird. Wie bereits ausgeführt, ist die Aufhebung nämlich nur zulässig, wenn die Feststellung entweder rechtskräftig ist (BGH, GRUR 1987, 125, 126 – Berühmung; BGHZ 122, 172, 178 = GRUR 1993, 998 – Verfügungskosten; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. § 12 UWG Rn. 3.56; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 56 Rn. 32) oder, wenn eine Abänderung eines die Feststellung treffenden Urteils unwahrscheinlich ist (BGH, WM 1976, 134; Teplitzky aaO mwN.). Denn nur in diesen Fällen ist das Bestehen des Anspruchs nicht mehr glaubhaft gemacht (vgl. BGH, WM 1976, 134 Rn. 6 – zitiert nach juris). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Aus den unter I. dargestellten Gründen besteht ein Unterlassungsanspruch.

Dass das Landgericht die einstweilige Verfügung hinsichtlich Ziffer I. 1 mit Wirkung ab 10.12.2009 aufgehoben hat, führt entgegen der vorläufig von dem Senat geäußerten Rechtsauffassung nicht dazu, dass die Verfügung erneut erlassen werden muss. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senats und nach h. M. eine nach Widerspruch durch das Erstgericht aufgehobene einstweilige Verfügung im Berufungsverfahren neu zu erlassen (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 15a mwN.; KG, GRUR-RR 2010, 22, 25 – JACKPOT). Denn durch die Aufhebung aufgrund Widerspruchs hat die Beschlussverfügung im Umfang der Aufhebung sofort seine Wirkung verloren (vgl. Bähr, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kapitel 53 Rn. 18; KG aaO.). Die Geltung der Beschlussverfügung bis zur Rechtskraft des Aufhebungsurteils zu verlängern, würde die Grenzen dessen übersteigen, was als Verkürzung des rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit der Entscheidung hinnehmbar ist. Der Antragsteller darf nicht etwas erreichen, was er bei anfänglicher mündlicher Verhandlung nicht erreicht hätte, weil das Verfügungsgesuch dann von vornherein ganz oder teilweise zurückgewiesen worden wäre (vgl. Bähr aaO.; KG aaO.). Nach richtiger Ansicht ist dies auch im Urteilstenor entsprechend zum Ausdruck zu bringen und abweichend vom Wortlaut des § 925 Abs. 2 ZPO die einstweilige Verfügung nicht lediglich zu bestätigen (Teplitzky aaO., KG aaO.). Im Gegensatz dazu gebietet es die Interessenlage im Aufhebungsverfahren jedenfalls dann nicht, die Beschlussverfügung aufgrund einer Aufhebungsentscheidung des Erstgerichts als nicht existent anzusehen, wenn die einstweilige Verfügung – wie hier – nicht aus einem Grund aufgehoben wird, der seine ursprüngliche Fehlerhaftigkeit ergibt (Grunsky, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. § 927 Rn. 18; aA wohl Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. § 927 Rn. 14). Da es sich bei dem Aufhebungsverfahren um ein von dem Anordnungsverfahren unabhängiges selbständiges Verfahren (RG JW 1935, 801; Ahrens, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl. Kapitel 60 Rn. 3) handelt, ist eine Gleichbehandlung auch nicht geboten.

2.
Soweit sich die Klägerin gegen die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung wegen der Vollziehung von Ziffer I.3 der Verfügung des Landgerichts wendet, ist hierüber nach insoweit erfolgter Rücknahme der Widerklage durch die Beklagte mit Zustimmung der Klägerin in der Sache nicht mehr zu entscheiden (§ 269 Abs. 3 ZPO).

IV.
Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung die von dem Landgericht abgewiesenen Widerklageanträge lediglich für den Fall der Abweisung der Klage weiter. Da der Klage nach alldem stattzugeben ist, ist hierüber nicht zu entscheiden. Da aus den unter III. dargestellten Gründen die Widerklage insoweit unzulässig ist, hätte selbst im Fall der Abweisung der Klage die Berufung hinsichtlich der Aufhebungsanträge keinen Erfolg. Da der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung, soweit er nicht Ziffer I. 3 der einstweiligen Verfügung betrifft, für den Fall der Aufhebung der einstweiligen Verfügung gestellt ist, ist hierüber in der Sache nicht zu entscheiden.

V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, § 92 ZPO, § 97 Abs. 1 ZPO, § 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Klage beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen hinsichtlich der Klage nicht vor. Hinsichtlich der Widerklage findet die Revision nicht statt, § 542 Abs. 2 ZPO.