OLG Köln, Urteil vom 22.01.2010, Az. 6 U 141/09
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; § 5 Abs. 2 UWG
Das OLG Köln hat darauf hingewiesen, dass die Marken „weg.de“ und „mcweg.de“ nicht verwechselungsgefährdet sind. Ob eine Verwechslungsgefahr begründet sei, sei unter Berücksichtigung der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen, für welche die zu vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet seien, sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und nach der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden, wobei die genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren, in einer Wechselbeziehung dergestalt miteinander stünden, dass der Ähnlichkeitsgrad um so geringer sein könne, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe sei, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich sei, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer sei (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BGH GRUR 2008, 909-Pantogast; GRUR 2008, 714, 717-„idw“; BGH GRUR 07, 1066, 1067 f.-„Kinderzeit“; BGH GRUR 2006, 859 f.-Malteserkreuz“). Ausgehend hiervon bestehe eine Verwechslungsgefahr nicht.
Die Kennzeichnungskraft der (nationalen) Klagemarke sei aus den bereits von dem OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.10.2008, Az. I-20 U 133/08- dargelegten Gründen von Hause aus gering. Der Verkehr werde in erster Linie nicht auf die rein dekorativen Bildelemente, sondern den Wortbestandteil „weg.de“ achten. Dessen erste Silbe werde der Verkehr nicht etwa – wie es das OLG Düsseldorf diskutiert, aber zu Recht verneint habe – als Substantiv für den „Weg“, sondern als Adverb „weg“ auffassen. Es beschreibe damit den Zustand, den der Reisende mit der Reise erreichen wolle: Er sei dann – wie nicht zuletzt nach dem Erfolg des Buchtitels „Ich bin dann mal weg“ umgangssprachlich nicht selten formuliert wird – „weg“. Sei damit der erste Teil des Wortelementes des Zeichens von stark beschreibendem Charakter, so gelte das auch für den zweiten Teil „.de“, den inzwischen (zumindest nahezu) jeder Verbraucher als Teil einer Internetadresse und damit Hinweis darauf erkenne, dass die beworbenen Reisen auch online gebucht werden könnten. Der Senat lasse offen, ob die Wort-Bildmarken „hinundweg.de“; „billigweg.de“ und „onlineweg.de“ sämtlich bereits vor Anmeldung der Klagemarke angemeldet, registriert und in dem in der Klageerwiderung behaupteten Umfang benutzt worden seien.
Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei nämlich nicht infolge Benutzung derart gesteigert worden, dass der Beurteilung eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zugrunde zu legen wäre. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe das Landgericht eine derartige Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht festgestellt, sondern diese ausdrücklich nur unterstellt. Tatsächlich könne eine (auch nur) mittlere Kennzeichnungskraft für die Zeitpunkte, die für die Entscheidung maßgeblich ist, nicht angenommen werden.
Zu Unrecht gehe die Klägerin davon aus, für die Beurteilung der Frage einer etwaigen Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung sei generell nur die Situation im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgebend. Diese Auffassung treffe für Angriffe gegen Zeichen nicht zu, die ihrerseits Kennzeichenschutz genössen. Richte sich der Angriff nämlich gegen ein Zeichen, das seinerseits Kennzeichenschutz erlangt habe, so komme es zusätzlich auch auf den (ersten) Kollisionszeitpunkt an. Das gelte nicht nur, wenn das angegriffene Zeichen als Marke registriert sei, sondern auch dann, wenn dem angegriffenen – nicht registrierten – Zeichen als Unternehmenskennzeichen Schutz zukomme (vgl. BGH GRUR 2002, 544, 546 f. sub. 1c (1) und (2) – „Bank24“; Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9, Rz. 146). Ausgehend hiervon sei der Schluss der mündlichen (Berufungs-) Verhandlung nur für den mit dem Antrag zu 1b) verfolgten, gegen das Zeichen in der Schreibweise „mc-weg.de“ (mit Bindestrich) gerichteten Anspruch maßgeblich, weil für diese Bezeichnung zugunsten der Beklagten ein Zeichenschutz nicht bestehe.
Dagegen sei für den Angriff gegen das Zeichen „mcweg.de Deutschlands Reisediscounter“ (Antrag zu 1c)) der Anmeldetag dieser für die Beklagte zu 1) inzwischen eingetragenen Marke, mithin der 12.12.2007, entscheidend. Hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1a) verfolgten Anspruches („mcweg.de“) komme es auf den Zeitpunkt März 2008 an, weil das Zeichen spätestens von diesem Zeitpunkt an von den Beklagten als Unternehmenskennzeichen verwendet worden sei.
Ausgehend von diesen Kollisionszeitpunkten könne hinsichtlich der Anträge zu 1a) und c) eine Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht angenommen werden:
Für die Beurteilung hätten die schon erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 20.04.2009 vorgetragenen Werbemaßnahmen, sowie der dort vorgenommene „aktuelle Vergleich der Zugriffszahlen“ und die „Googletrends“ ebenso wie das vorgelegte Gutachten außer Betracht zu bleiben, weil diese Werbemaßnahmen und Erhebungen sämtlich nicht den maßgeblichen Zeitraum vor Dezember 2007 bzw. März 2008 betroffen hätten. Der Klägerin sei auf ihren entsprechenden Hinweis in der mündlichen Verhandlung einzuräumen, dass demoskopische Untersuchungen unter Umständen auch Rückschlüsse auf vorherige Zeiträume zulassen könnten, auf die sie sich nicht bezögen. Insbesondere angesichts des Umstandes, dass die Klägerin erst wenige Jahre vor der Erhebung ihre Tätigkeit aufgenommen habe, bestehen indes keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte, die gesicherte Rückschlüsse auf den hier maßgeblichen Zeitraum vor dem ersten Kollisionszeitpunkt zulassen könnten.
Es liege Branchenidentität vor, weil die Klagemarke sowie die angegriffenen Zeichen für Reiseangebote im Internet stünden.
Die Ähnlichkeit der Zeichen sei gering.
In akustischer Hinsicht könne die Ähnlichkeitsprüfung hinsichtlich der Klageanträge zu 1a) – c) zusammengefasst werden, weil die im einzelnen angegriffenen Zeichen alle gleich, nämlich als „mäcweg.de“ gesprochen würden. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass die ersten drei Buchstaben „mcw“ ohne ergänzenden Vokal nicht ausgesprochen werden können und der Verkehr die Anspielung auf die als „Mäc“ ausgesprochene schottische Vorsilbe „mc“ erkenne. Der Verkehr werde weiter den Bindestrich in dem mit dem Antrag zu 1b) angegriffenen Zeichen sowie den beschreibenden Zusatz „Deutschlands Reisediscounter“ in dem weiteren Zeichen (Antrag zu 1c)) bei der Aussprache weglassen.
Angesichts der in klanglicher Hinsicht entstehenden Reduzierung des klägerischen Wort-Bildzeichens auf den Wortbestandteil „weg.de“ stünden sich damit gegenüber „weg.de“ und „mäcweg.de“.
Die klangliche Ähnlichkeit dieser Zeichen sei äußerst gering: So bestehe das Klagezeichen nur aus zwei, das angegriffene Zeichen demgegenüber aus drei Silben, sei gerade der für die Wahrnehmung bedeutsame Begriffsanfang unterschiedlich und lebten die angegriffenen Marken in klanglicher Hinsicht auch noch von dem bei der Aussprache entstehenden Reim („mäc-weg“), der in dem Klagezeichen keine Entsprechung finde.
In bildlicher Hinsicht könnten mit dem OLG Düsseldorf die Bildelemente sowohl der Klagemarke als auch der mit dem Antrag zu 1c) angegriffenen Marke der Beklagten nicht als so unbedeutend angesehen werden, dass sie bei der Gesamtbetrachtung völlig in den Hintergrund träten. So falle bei der in ihrem Wortbestandteil stark beschreibenden Klagemarke insbesondere die Verwendung der umgekehrten Schriftfarbe als „negativschwarz“ für den Bestandteil „weg“ und bei der mit dem Antrag zu 1c) angegriffenen Wort-Bildmarke der Beklagten die dort verwendete Schreibschrift auf. Die Ähnlichkeit zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Wort-Bildmarke der Beklagten sei aus diesen Gründen gering.
Aber auch die angegriffenen Wortzeichen „macweg.de“ und „mac-weg.de“ seien gegenüber der Klagemarke nur von geringer Ähnlichkeit: So fehle ihnen das beschriebene Bildelement völlig und sie unterschieden sich in ihrer Zweisilbigkeit von dem Wortbestandteil der Klagemarke ebenfalls erheblich.
Die Klageansprüche könnten schließlich nicht aus §§ 3, 4 Nr. 9a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG hergeleitet werden. Es sei schon nicht ersichtlich, warum hier der nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. z. B. GRUR 2008, 793, 795 Tz 26 – „Rillenkoffer“; GRUR 2008, 917, 919, Tz 27 – „EROS“) grundsätzlich bestehende Vorrang des Markenrechts durchbrochen sein sollte. Die geltend gemachten Ansprüche scheiterten zudem daran, dass es an den hierfür erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen fehle. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz setzten eine wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Leistungsergebnisses voraus (vgl. z. B. BGH GRUR 2008, 1115 Rz. 20 – „ICON“; BGH WRP 09, 1372 Rz. 10 – „Ausbeinmesser“). Es sei nicht ausgeschlossen, eine solche wettbewerbliche Eigenart auch einer Kennzeichnung beizumessen (BGH GRUR 2003, 973 f. – „Tupperwareparty“, GRUR 2001, 251, 253 – „Messerkennzeichnung“, GRUR 1977, 614, 615 – „Gebäudefassade“). Die klägerische Bezeichnung „weg.de“ sei mit diesen Fallgestaltungen indes nicht vergleichbar. Es handele sich um eine weitgehend beschreibende Bezeichnung für das Angebot von Online-Reisedienstleistungen. Der Verkehr werde allenfalls die Dienstleistung selber, nicht aber deren Kennzeichnung als eine besondere wettbewerbliche Leistung der Klägerin ansehen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 270.000,00 EUR.