OLG Naumburg: Zur urheberrechtlichen Vertragsstrafe von 500,00 EUR je Motiv / 2013

veröffentlicht am 10. Oktober 2024

OLG Naumburg, Urteil vom 08.08.2013, Az. 9 U 213/12
§ 339 BGB

Das OLG Naumburg hat entschieden, dass eine Vertragsstrafe wegen urheberrechtswidrigen Verhaltens unter Verstoß gegen eine zuvor abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung 500,00 EUR je Motiv betragen kann. Dabei berücksichtigte das OLG Naumburg die Größe des von den Beklagten betriebenen Unternehmens, welches als Kleinunternehmen eingestuft wurde. Das LG Halle (Az. 2 O 2/12) hatte die Beklagten zuvor wegen 25 Verstößgen gegen eine Unterlassungserklärung zu einer Gesamtvertragsstrafe von 127.500,00 EUR verurteilt; der Senat reduzierte diese Vertragsstrafe auf 15.250,00 EUR und legte dem Kläger 9/10 der Kosten des Rechtsstreits auf. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Naumburg

Urteil

In dem Rechtsstreit
…
hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 18.06.2013 durch … für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17.10.2012 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Halle abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 15.250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.10.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 9/10 und die Beklagten 1/10 zu tragen. Dies gilt nicht für die zusätzlichen Kosten, die durch die Anrufung des Landgerichts Köln entstanden sind. Diese hat der Kläger in vollem Umfang zu tra­gen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der ande­ren Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Si­cherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 127.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch, deren Verwirkung er auf die Zuwiderhandlung gegen eine in gerichtlichem Vergleich vereinbarte urheberrechtliche Unterlassungsverpflichtung stützt.

Am 13. September 2011 schlossen die Parteien vor dem Landgericht Köln einen Ver­gleich, in dem es heißt:

„Die Beklagten verpflichten sich, es bei Vermeidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten, an den Kläger zu zahlenden, von diesem nach billigem Ermessen zu bestimmenden und im Streitfall vom zuständigen Ge­richt zu überprüfenden Vertragsstrafe ab dem 01.10.2011 zu unterlas­sen, die auf Seiten 3 bis 10 der Klageschrift vom 14.03.2011 wiedergege­benen Babybildmotive sowie die im Verfahren 308 0 250/10 Landgericht Hamburg streitgegenständlichen Babybildmotive zu vervielfältigen, zu verbrei­ten, öffentlich wiederzugeben, anzubieten, feilzuhalten, zu vertreiben oder sonstwie in den Verkehr zu bringen.“

Der Kläger hat behauptet, am 4. und 11. Oktober seien unter verschiedenen Netzauftritten der Beklagten Motive, die von der Unterlassungsverpflichtung erfasst gewesen seien, zu finden gewesen. Ferner hätten die Beklagten auf eine Bestellung vom 04.10.2011 eine Anleitung zum Anbringen von Klebebildern versandt, die ebenfalls eines der von der Unterlassungsverpflichtung erfassten Motive enthalten habe. Daraus leitet der Kläger 25 Verstöße gegen die unter dem 13. September 2011 vereinbarte Unterlassungsverpflich­tung her, die er jeweils mit einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,00 EUR€ geahndet sehen möchte. Hinsichtlich der Einordnung wird auf die Seiten 13 bis 15 der Klageschrift (BI. 13 bis 15 GA I) verwiesen. Die Beklagten haben bestritten, dass die vom Kläger vorgelegten Bildschirmfotos den aktuellen Stand der angesteuerten Seiten am 4. und 11. Oktober 2011 wiedergegeben hätten und sich in diesem Zusammenhang unter anderem darauf berufen, dass die Bildschirmfotos aus dem Cache des Computers, auf dem sie angefertigt wurden, mit veralteten Inhalten versehen worden sein konnten. Die als Anlage K 6 doku­mentierte Seite der Beklagten www…. .de habe seit dem 24.09.2011 nicht mehr in dieser Form existiert. Auch die als Anlage K 9 dokumentierte Seite …aus der sich der vom Kläger geltend gemachte Verstoß Nr. 14 ergeben solle, sei zuvor entsprechend der vergleichsweisen Vereinbarung der Par­teien umgestaltet worden. Hinsichtlich des am 11. Oktober 2011 gefertigten Bildschirmfo­tos (Anlage K 11) von der Seite http://… haben die Beklagten geltend gemacht, dass dessen Inhalt nicht öffentlich zugänglich gewesen sei. Die Seite sei nur solchen Nutzern zugänglich gewesen, denen die URL bekannt war. Sie habe nicht von unbeteiligten Dritten aufgerufen werden können.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im ange­fochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagten in der Hauptsache antragsgemäß als Gesamtschuld­ner verurteilt, an den Kläger 127.500,00 EUR zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die vom Kläger beanstandeten Motive seien sämtlich von der im Vergleich vor dem Landgericht Köln vereinbarten Unterlassungspflicht vereinbart. Auf Grundlage der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Motive am 4. und 11.10.2011 in ihren Internetauftritten geführt habe. Die von den Beklag­ten vertretene Hypothese, die vom Kläger vorgelegten in der Kanzlei seines Prozessbe­vollmächtigten gefertigten Bildschirmfotos gäben nicht den aktuellen Stand der dokumen­tierten Seiten wieder, weil sie aus dem Zwischenspeicher des Computers gespeist seien, hat das Landgericht auf Grundlage der Angabe der Zeugen, die den Bildschirmfotos ent­sprechenden Seiten niemals zuvor aufgerufen zu haben, als widerlegt erachtet. Damit seien die auf den Bildschirmfotos dokumentierten Motive unter Verstoß gegen die Unter­lassungsverpflichtung öffentlich wiedergegeben worden. Ob dies auch für das Motiv gelte, welches auf der Anleitung verwendet wurde, könne dahinstehen, denn dieses Motiv sei versandt und damit in den Verkehr gebracht worden.

Durch die festgestellten 25 Verstöße sei die Vertragsstrafe in einer entsprechenden Zahl von Fällen verwirkt worden. Die vom Kläger bestimmte Höhe von 5.100,00 EUR je Verstoß sei nicht zu beanstanden, weil dieser Betrag zur wirksamen Vermeidung künftiger Verstöße im gewerblichen Bereich angemessen sei.

Gegen dieses ihnen am 19.11.2012 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit einem am 05.12.2012 angebrachten Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie inner­halb verlängerter Frist mit einem am 19.02.2013 eingegangenen Schriftsatz be­gründet haben.

Die Beklagten verteidigen sich in voller Höhe gegen die in der angefochtenen Entschei­dung ausgesprochene Verurteilung zur Leistung der Vertragsstrafe. Sie stützen ihre Auffassung von der Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung darauf, dass die Ver­tragsstrafe dem Grunde nach nicht verwirkt sei, und im übrigen die angefochtene Ent­scheidung Feststellungen zum Verschulden der Beklagten und eine ausreichende Be­gründung zur Bemessung der Vertragsstrafe vermissen lasse.

Die Beklagten behaupten unter Beweisantritt, bereits am 24.09.2011 seien die in den Anlagen K 6 und K 7 dargestellten Webseiten so nicht mehr zu finden gewesen, da die streitgegenständlichen Motive gelöscht gewesen seien. Auf Grund der Intensität der vorausgegangenen Rechtsstreitigkeiten habe der Beklagte zu 2) seine Ehefrau zur Zeugin bei der Löschung der streitgegenständlichen Motive herangezogen. Die Plausibilität die­ses Vorbringens werde dadurch unterstützt, dass die Beklagten die den streitgegenständ­lichen Motiven entsprechenden Produkte seit dem 30.09.2011 nicht mehr her­stellten und vertrieben. Am 04.10.2011 habe der erstinstanzliche Prozessbevoll­mächtigte der Beklagten, Rechtsanwalt …, erklärt, dass die vorgenommene Lö­schung ausreichend sei, um den Vorgaben der Unterlassungsverpflichtung zu entspre­chen. Zur Zulässigkeit dieses Vorbringens in zweiter Instanz berufen sich die Beklagten auf die vermeintliche Verfahrensfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung zu die­sem Punkt. Das Landgericht sei entsprechenden Beweisantritten, so aus dem Schriftsatz vom 7. August 2012, Seite 2 f und vom 05.12.2012, Seite 5 f. zu Unrecht nicht nachgegangen.

Ein Teil der vom Kläger beanstandeten Motive begründe einen Verstoß gegen die Unter­lassungsverpflichtung deswegen nicht, weil sie den Referenzmotiven nicht hinreichend ähnlich seien. Dies betreffe die Motive Nr. 23 bis 26 und 31 bis 35 aus der Anlage K 11.

Die Versendung der Anleitung zum Anbringen eines Klebebildes stelle keinen Verstoß gegen die Vereinbarung vom 13.09.2011 dar, weil sie dem Sinn der Unterlas­sungsverpflichtung nicht zuwiderlaufe. Das verbotene Motiv sei mit der Anbringungsanlei­tung zu einem bereits verkauften Produkt zu einem Zeitpunkt versandt, an dem kein Wer­beeffekt von ihm mehr ausgehen könne. Das darauf verwendete Motiv sei mithin offen­sichtlich nicht zur Erzielung von Gewinn der Beklagten eingesetzt worden.

Selbst bei unterstelltem Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung treffe die Beklag­ten kein Verschulden. Die angefochtene Entscheidung sei bereits deshalb fehlerhaft, weil sie dazu keine Feststellungen enthalte. Überdies fehle es am Verschulden der Beklagten deshalb, weil sie auf Grundlage der Auskunft, die ihnen ihrem Vorbringen nach am 04.10.2011 von Rechtsanwalt … erteilt worden sei, davon ausgehen durften, das Er­forderliche zur Erfüllung der Unterlassungspflicht veranlasst zu haben.

Schließlich halten die Beklagten die Höhe der Vertragsstrafe für unbillig. Die angefochte­ne Entscheidung lasse eine ausreichende Abwägung zu diesem Gesichtspunkt vermis­sen, indem sie sich im Rahmen der Begründung dafür, dass die vom Kläger festgesetzte Höhe angemessen sei, auf spezialpräventive Erwägungen beschränke. Die Beklagten berufen sich auf verschiedene Gesichtspunkte, die sich aus ihrer Sicht mindernd auf die Strafe auswirken, so das Fehlen des Vertriebes der den Motiven entsprechenden Produk­te, die Geringfügigkeit der Überschreitung der im Vergleich vorgesehenen Karenzfrist, das Fehlen einer wirtschaftlichen Einbuße beim Kläger, den geringen Gefährlichkeitsgrad des Verstoßes und den ihrem Vorbringen nach existenzvernichtenden Charakter der zuge­sprochenen Strafe.

Die Beklagten beantragen sinngemäß, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu einer Verurteilung der Beklagten in Höhe von 15.250,00 EUR.

Diesen Betrag kann der Kläger als Vertragsstrafe wegen Verstoßes der Beklagten gegen die im Vergleich vor dem Landgericht Köln vom 13.09.2011 vereinbarte Unterlassungsverpflichtung verlangen.

Die Beklagten haben durch das Vorhalten der in Rede stehenden Motive im Internet in der Weise, dass sie auf den Seiten www. ….de, www. ….de und http://… vorgefunden werden konnten, den Tatbe­stand der Unterlassungsverpflichtung in seiner Alternative der „öffentlichen Wiedergabe“ erfüllt. Das Landgericht hat dies in der angefochtenen Entscheidung rechtsfehlerfrei fest­gestellt, indem es für bewiesen erachtet hat, dass die Zeugen … und …  die Motive am 4. und 11.10.2011 auf den fraglichen Seiten, wie in den Anlagen K 6 bis 9 und 11 dokumentiert, aufgefunden haben. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht daraus den Schluss gezogen, dass die von den Beklagten unterhaltenen Seiten an den betroffenen Zeitpunkten (4. und 11.10.2011) die beanstandeten Motive aufwiesen. Die dagegen erhobenen Beanstandungen der Beklagten rechtfertigen keine Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und gebieten deshalb keine erneute Feststellung.

Der Beweisantritt der Beklagten dafür, dass sie die in den Anlagen K 6 und K 7 dokumen­tierten Motive auf den Webseiten www…..de und www. ….de am 24.09.2011 unter Beiziehung der Ehefrau des Beklagten zu 2) gelöscht hätten, den sie erstmals im Berufungsrechtszug angebracht haben, ist nicht zu­lassungsfähig.

Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen nicht vor, denn der Beweisantritt betrifft keinen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar über­sehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Maßgeblicher Gesichtspunkt in diesem Zusammenhang ist nämlich die Frage, ob die streitgegenständlichen Motive am 4. und 11. Oktober 2011 auf den Internetauftritten der Beklagten zu finden waren. Die Behauptung, die Beklagten hätten sie zuvor am 24. September 2011 gelöscht, soll die Behauptung des Klägers von der nachfolgenden Fortexistenz dieser Motive widerlegen. Es geht also um die Überzeugungskraft der klägerischen Beweismittel zur Existenz der Motive nach Eintritt der Unterlassungsverpflichtung. Sie wäre erschüttert gewesen, wenn die Beklagten ihre erstinstanzlich lediglich in allgemeiner Form aufgestellte Behauptung, die Seite www…..de habe seit dem 24. September 2011 nicht mehr in dieser Form existiert und die Seite www. ….de sei zuvor entsprechend der ver­gleichsweisen Vereinbarung der Parteien entsprechend umgestaltet worden, unter Beweis gestellt und bewiesen hätten. Das Landgericht hat der Existenz der Motive auf den Seiten der Beklagten nach Eintritt der Unterlassungsverpflichtung und ihrer FeststeIlbarkeit auf Grundlage der angebotenen Beweismittel zentrale Aufmerksamkeit gewidmet. Die gegen die Überzeugungskraft der klägerischen Beweismittel zu richtenden Beweisantritte der Beklagten betrafen damit keinen im ersten Rechtszug übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt. Es musste sich den Beklagten aufdrängen, dass dieser Be­weisantritt erstinstanzlich anzubringen war, zumal sie die angebotene Zeugin wegen der Intensität der vorausgegangenen Auseinandersetzung und im Hinblick auf die Verteidi­gung in einer künftigen Auseinandersetzung herangezogen haben wollen.

Auch aus der Vorschrift des § 531 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ergibt sich die Zulassungsfähigkeit des Beweisantrittes nicht, denn die Beklagten waren nicht wegen eines Verfahrensman­gels daran gehindert, den Beweisantritt bereits erstinstanzlich zu liefern. Sie berufen sich in diesem Zusammenhang darauf, dass Beweisantritte aus Schriftsätzen vom 07.08.2012, Seite 2 f. und vom 05.12.2012, Seite 5 f. übergangen worden seien. Der erste Beweisantritt betrifft ein Video, auf dem die unterschiedliche Geschwindigkeit des Er­scheinens von vorgespeicherten und nicht vorgespeicherten Internetinhalten deutlich ge­macht werden soll. Das Unterbleiben ausdrücklicher Auseinandersetzung mit dem unter Bezugnahme auf den fraglichen Beweisantritt übersandten Video im erstinstanzlichen Verfahren stellt keinen Verfahrensfehler dar, denn dessen Inhalt steht mit der entschei­dungserheblichen Frage der Existenz der streitgegenständlichen Motive auf den Internet­seiten der Beklagten in keinem unmittelbaren Zusammenhang. Der zweite Beweisantritt, den die Beklagten zur Begründung der geltend gemachten Verfahrensfehlerhaftigkeit he­ranziehen, lässt sich dem erstinstanzlichen Verfahren nicht zuordnen, denn dieses war bereits vor dem 05.12.2012 beendet.

Schließlich begründet § 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO die Zulassungsfähigkeit des Beweisantrit­tes nicht, denn die Beklagten haben nicht vorgebracht, aus welchen Gründen dem Aus­bleiben des erstinstanzlichen Beweisantritts keine Nachlässigkeit zugrunde gelegen hat. Gesichtspunkte, die dafür sprechen, sind auch nicht ersichtlich. Die Beklagten führen aus, sie hätten die Ehefrau des Beklagten zu 2) mit Bedacht bei der behaupteten Löschung der Motive hinzugezogen, um angesichts der Intensität der vorangegangenen Auseinander­setzungen mit dem Kläger abgesichert zu sein. Dieses Vorbringen lässt erkennen, dass die Beklagten sich der hohen Bedeutung bewusst waren, die der Beweisbarkeit ihres auf die Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung gerichteten Verhaltens bewusst waren. Be­stand dieses Bewusstsein, lässt sich das Ausbleiben der Einführung des Beweisantrittes in das erstinstanzliche Verfahren nicht mit fehlender Nachlässigkeit erklären.

Die Existenz der Motive auf den Seiten der Beklagten, wie sie vom Landgericht hinsichtlich der Seiten www…..de und www…..de auf Grundlage der Beweisaufnahme festgestellt wurde und die hinsichtlich der Seite http://… letztlich überdies unstreitig ist, erfüllt das Tatbestands­merkmal der „öffentlichen Wiedergabe“ aus der Unterlassungsvereinbarung. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die von den Beklagten problematisierte Frage, ob die Kenntnis der vollständigen URL erforderlich war, um die Motive aufzurufen, oder ob sie unter Eingabe von naheliegenden Suchbegriffen gefunden werden konnten. Ist jemand verpflichtet, bestimmte urheberrechtswidrige Inhalte aus seinem Internetangebot zu ent­fernen, ist er gehalten, die betreffenden Inhalte in Gänze zu entfernen (LG Hamburg, Ur­teil vom 07.11.2008 zu 3080 101/08, zitiert nach juris, Rdnr. 40). Öffentlich wiedergege­ben ist ein urheberrechtlich geschützter Inhalt dann, wenn er in Form des § 19a UrhG verwendet wurde. Dafür reicht es aus, dass Dritten der Zugriff auf das betreffende Werk faktisch eröffnet wird. Eine bestimmte Wahrscheinlichkeit, dass ein tatsächlicher Zugriff realistisch ist, wird nicht verlangt und kann auch nicht aus § 15 Abs. 3 UrhG abgeleitet werden (vgl. ausführlich dazu: OLG Hamburg, Beschluss zu 5 W 5/10 vom 08.02.2010, zitiert nach juris, Rdnr. 3, vgl. auch LG Berlin, Urteil vom 30.03.2010 zu 150 341/09, ebenfalls zitiert nach juris, Rdnr. 15-17 m.w.N.).

Sämtliche vom Kläger beanstandeten Motive sind geeignet, einen Verstoß gegen die Un­terlassungsverpflichtung zu begründen. Soweit die Beklagten dies erstmals in der Beru­fungsinstanz hinsichtlich der Motive 23 bis 26 und 31 bis 32 in Zweifel ziehen, bestehen gegen die Zulassungsfähigkeit dieses Vorbringen die vom Kläger gehegten Zweifel nicht, denn es stellt kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO dar. Darunter fällt nur tatsächliches Vorbringen, dass den Angriff oder die Verteidigung der Partei stützen soll. Die Übereinstimmung der vom Kläger beanstandeten Motiven mit den von ihm herangezogenen Referenzmotiven aus der Unterlassungsvereinbarung stellt je­doch keine tatsächliche Frage dar, sondern unterliegt der amtswegigen Beurteilung durch den Senat. Inhaltlich ist dem Vorbringen jedoch kein Erfolg beschieden, weil alle Motive die Elemente aufweisen, die von den Parteien für zur Einschätzung der Übereinstimmung mit den Referenzmotiven für erheblich gehalten wurden.

Die Auslegung der Unterlassungsverpflichtung ergibt, dass nicht nur die identische Re­produktion der darin katalogisierten Referenzmotive verboten ist, sondern dass auch die Darstellung von abgewandelten Motiven einen Verstoß begründen kann, soweit nur prä­gende Elemente erhalten geblieben sind. Das Fehlen des abschließenden Charakters des Kataloges der Referenzmotive ergibt sich deutlich aus der Vereinbarung zu Ziff. 8 des Vergleiches. Dort haben sich die Parteien nämlich darauf geeinigt, die in der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln wiedergegebenen Moti­ve den Beklagten zuzugestehen. Sie haben also den Umfang der Unterlassungsverpflichtung nicht nur im Katalog der Referenzmotive positiv beschrieben sondern ihre Reichweite auch negativ abgegrenzt. Zusätzlich haben sie im Text der Vereinbarung aus Ziff. 8 des Vergleiches festgelegt, dass sie die Augenpartie und die Nasenform als maßgeblich für die Unterscheidung zwischen erlaubten und verbotenen Motiven erachten wollen. So ist die Nase der Figuren aus den Referenzmotiven stets ein nach unten geöffneter Halbkreis, während die den Beklagten zur Benutzung zugewiesenen Motive eine vollständige Ellipse als Nase aufweisen. Die Augen unterscheiden sich im Wesentlichen in ihrer relativen Größe, die in den erlaubten Motiven im Verhältnis zu den übrigen Gesichtspartien kleiner sind als in den Referenzmotiven. Ferner sind die Augen der den Beklagten erlaubten Mo­tiven ebenfalls durch vollständige Ellipsen dargestellt, während sie in den Referenzmoti­ven am unteren Rand durch eine waagerechte Begrenzung beendet werden.

Damit ergibt die Unterlassungsvereinbarung im Wege der Auslegung, dass den Beklagten der Gebrauch von Motiven untersagt sein sollte, die eine Abwandlung der Referenzmoti­ve, etwa durch eine andere Position, Bekleidung oder Aktivität der Referenzfigur darstel­len, solang die abgewandelte Figur in der Nasen- und Augenpartie mit der Referenzfigur übereinstimmt. Diese Voraussetzung erfüllt das Motiv 23, denn das dort dargestellte Mäd­chen unterscheidet sich von der Referenzfigur nur durch Haltung, Ausstattung und Aktivi­tät, entspricht ihr aber in der Augen- und Nasenpartie. Entsprechendes gilt für das Motiv 24, wobei die Übereinstimmung der Figur zusätzlich durch den birnenförmigen Kopf un­terstrichen wird. Auch die Kombination der Motive 23 und 24 zu einem eigenen Motiv ist daher geeignet, einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung zu begründen, wes­halb auch die Wiedergabe des Motivs 25 den Tatbestand der Unterlassungsvereinbarung erfüllt. Das Motiv 26 stellt wiederum lediglich eine Abwandlung des Referenzmotivs dar, die durch die Ausstattung mit einem Schnuller und einer leicht abgewandelten Haltung der Arme charakterisiert ist, ohne in den prägenden Elementen (Nase, Augen, birnenförmiger Kopf) von der Referenzfigur abzuweichen. Schließlich ist das Motiv 32 mit einem der vom Kläger zugeordneten Referenzmotive, nämlich dem Motiv 197 aus der Anlage ASt 7 des Verfahrens vor dem Landgericht Hamburg nahezu identisch. Dass der Junge auf dem vom Kläger beanstanden Motiv 32 einen anderen kleinen Jungen trägt, während auf dem Motiv 197 ein kleines Mädchen getragen wird, steht der Übereinstimmung in den prägen­den Elementen nicht entgegen. Schließlich erfüllt auch das Motiv 31 die Kriterien der Un­terlassungsverpflichtung, obgleich der Kläger ihm keine Figur aus dem Katalog der Refe­renzmotive zugeordnet hat. Es weist nämlich ebenfalls die ausweislich der Nr. 8 des Ver­gleiches in Verbindung mit der Anlage zum Protokoll maßgebliche Nasen- und Augenpar­tie auf.

Auch das auf der Anleitung zum Anbringen der Klebebilder angebrachte Motiv verstößt gegen die Unterlassungsverpflichtung. Den Beklagten ist die Verwendung der Motive nicht nur insoweit verboten, als sie dazu dient, das tatsächlich verkaufte Sortiment der Beklagten darzustellen oder zu bewerben. Für eine solche Einschränkung findet sich im Text der Unterlassungsvereinbarung kein Anhaltspunkt. Auch die Interessenlage der Par­teien gebietet eine solche Einschränkung nicht, vielmehr soll der abstrakten Gefahr ent­gegengewirkt werden, dass die Aufmerksamkeit des Internetusers durch Motive, die vom Kläger gestaltet wurden, auf den Vertrieb der Beklagten aufmerksam werden. Dies konnte auch durch das nicht nur versandte sondern ebenfalls im Internet vorhandene Motiv (Ver­stoß Nr. 15 nach der Systematik der Klageschrift, dort Seite 9 f BI. 9 f GA I) geschehen, sei es auch Bestandteil der Anbringungsanleitung gewesen.

Die Beklagten haben schuldhaft, zumindest fahrlässig, gegen die Unterlassungsverpflich­tung verstoßen. Die Beweislast für das Fehlen eines Verschuldens liegt auch im Falle der Verletzung einer vertraglich vereinbarten Unterlassungspflicht beim Schuldner (BGH, Ur­teil vom 18.09.1997 – „Modenschau im Salvatorkeller“ – zu I ZR 71/95, zitiert nach juris, Seite 4, KG, Urteil vom 27.09.2011 zu 5 U 137/10, ebenfalls zitiert nach juris, Rdnr. 13). Der Beweisantritt der Beklagten zu der behaupteten Löschung der auf den Seiten www…..de und www…..de dargestellten Motive ist aus den bereits erörterten Gründen nicht zulassungsfähig. Entsprechendes gilt für das eben­falls im zweiten Rechtszug erstmals angebrachte Vorbringen, die Beklagten hätten sich am 04.10.2011 von Rechtsanwalt … bestätigen lassen, dass die von ihnen ihrem Vorbringen nach ergriffenen Maßnahmen ausreichend seien, um der Unterlassungsver­pflichtung nachzukommen. Darüber hinaus ist dieses Vorbringen auch inhaltlich nicht ge­eignet, den Vorwurf des zumindest fahrlässigen Verhaltens zu entkräften, weil die Erfül­lung der Pflicht, die weitere öffentliche Wiedergabe von bereits zuvor ins Internet gestell­ten Inhalten in erster Linie von technischen Fragen abhängt. Wie bereits ausgeführt, wa­ren die Beklagten gehalten, die ihnen verbotenen Motive zuverlässig von allen ihren Inter­netauftritten zu entfernen. Ob dies technisch zuverlässig gelungen war, ist nicht mit juristi­schem Sachverstand zu beantworten sondern kann im Zweifelsfall nur mit EDV techni­schem Sachverstand zuverlässig beurteilt werden.

Die Beklagten haben durch die öffentliche Wiedergabe eines jeden der vom Kläger bean­standeten Motive, so auch hinsichtlich des auf der versandten Anleitung enthaltenen Mo­tivs, das ebenfalls auf der Seite www…..de zu sehen war, jeweils einen Ver­stoß gegen die Unterlassungsverpflichtung begangen. Allerdings kann auch eine Mehr­zahl von Verstößen gegen eine Unterlassungspflicht zu einer natürlichen Handlung oder einer Handlung im Rechtssinne zusammengefasst werden (BGH, Urteil vom 17.07.2008­ – Kinderwärmekissen“ – zu I ZR 168/05, zitiert nach juris, Rdnr. 38). Dies liegt nahe, wenn die verschiedenen Einzelakte eng miteinander verknüpft sind und sich aus der Sicht eines objektiven Dritten als eine Einheit darstellen und die nach außen tretenden Verletzungs­handlungen auf einen einheitlichen Willensentschluss zurückzuführen sind (Kefferspütz in: Wandtke/Bullinger, UrhR, 3. Auf!. § 112, Rdnr. 29). Dennoch hält es der Senat nicht für angebracht, etwa die auf einer Webseite erscheinenden Motive als eine natürliche Hand­lung und damit nur einen Verstoß anzusehen. Entscheidend für die Frage, ob mehrere Verstöße als einzige Zuwiderhandlung anzusehen sind oder jeder einzelne Verstoß die Vertragsstrafe auslöst und deshalb eine Aufsummierung der Vertragsstrafen vorzuneh­men ist, ist die Auslegung der Vertragsstrafenvereinbarung (BGH, a.a.O, „Kinder­Wärmekissen“, Rdnr. 38 m.w.N.). Dabei wird die Auslegung von Sinn und Zweck einer durch das Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung auszuge­hen haben. Aus der Sicht des Gläubigers geht es dabei um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Einzelinteresses gegen Zuwiderhandlungen, und zwar auch solche, die auch durch den Erfüllungsgehilfen des Schuldners und ohne dessen persönli­ches Verschulden begangen werden (BGH, Urteil vom 25.01.2001 – Traininqsvertrag“ zu I ZR 323/98, zitiert nach juris, Rdnr. 19).

Der Wortlaut der vorliegenden Unterlassungsvereinbarung gibt für die Beantwortung der Frage, ob mehrere auf einer Webseite zusammengefasste Motive als einheitlicher Ver­stoß anzusehen ist, weil er eine natürliche Handlung im Verständnis der Parteien bei Ab­schluss der Vereinbarung darstellt, nichts Eindeutiges her. So haben die Parteien verein­bart, dass die Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ verwirkt sein solle. Was indessen als Zuwiderhandlung angesehen werden soll, kann dem Wortlaut nicht entnom­men werden. Für den Fall, welchen Inhalt das Versprechen einer Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ hat, kommt es auf die inhaltliche Ausgestaltung des Unterlas­sungsvertrags an, bei der die Parteien grundsätzlich frei sind (OLG Celle, Urteil vom 01.10.2009 zu 13 U 15/09, zitiert nach juris, Rdnr. 59). Hier liefert die Art und Weise, wei­che die Parteien gewählt haben, um den Umfang der Unterlassungsverpflichtung inhaltlich zu bestimmen, einen Anhaltspunkt für das von der Definition der einzelnen Zuwiderhand­lung vertretene Verständnis der Parteien. Sie haben den Inhalt der Unterlassungsver­pflichtung durch einen sehr umfangreichen Katalog mit einer Vielzahl von Einzelmotiven, die sich untereinander teilweise sehr ähnlich sehen, bestimmt. Das gemeinsame Charak­teristikum der Figuren, nämlich die bereits beschriebene Nasen- und Augenpartie haben sie lediglich zur Absicherung gegen Verstöße, die durch nicht mit den Referenzmotiven identische aber ihnen ähnliche Figuren begangen werden könnten, in Ziff. 8 des Vergleiches erwähnt. Dies spricht dafür, dass jedes Motiv, welches Identität oder Ähnlichkeit zu einem Referenzmotive aufweist, als einzelner Verstoß anzusehen ist, allerdings auch dann, wenn es mehrfach auf derselben Website dargestellt ist. Durch die Aufnahme der zahlreichen einzelnen Figuren in den Katalog der Referenzmotive haben die Parteien zu erkennen gegeben, dass sie jedes einzelne Motiv, ungeachtet seiner Ähnlichkeit zu ein­zelnen anderen Motiven, die durchaus teilweise als Serien qualifiziert werden können, für schutzwürdig erachtet haben. Darüber hinaus spielen Praktikabilitätserwägungen eine Rolle bei der Frage, ob die Zusammenfassung mehrerer Motive auf einer Webseite als einheitlicher Verstoß angesehen werden kann. So ist die Zuordnung von Motiven, die auf Unterseiten einer Webseite und unter gesonderter URL oder in einzelnen pdf.-Dateien abgelegt ist, zu der jeweiligen Hauptseite nicht immer zweifelsfrei und würde dem Kläger den Nachweis eines gesonderten Verstoßes unangemessen erschweren, wenn er stets den Zusammenhang mit anderen, etwa auf der gleichen Webseite abgelegten Motive zu prüfen hätte.

Damit ist die Vertragsstrafe in den vom Kläger geltend gemachten 25 Fällen verwirkt.

Erfolgreich ist die Berufung jedoch insoweit, als sie sich gegen die Höhe der Vertragsstra­fe für jede einzelne Zuwiderhandlung richtet. Die vom Kläger festgesetzte Vertragsstrafe entspricht nicht der Billigkeit mit der Folge, dass ihre entsprechend der im Vergleich vor dem Landgericht Köln getroffenen Vereinbarung vorzunehmende gerichtliche Überprü­fung zu einer erheblichen Herabsetzung der Vertragsstrafe führte.

Für die nach billigem Ermessen des Gläubigers vorzunehmende Bestimmung einer durch die Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verwirkten Ver­tragsstrafe kommt es in erster Linie – unter Berücksichtigung von Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung – auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und deren Funkti­on, weitere Zuwiderhandlungen zu verhüten, ferner auf die Gefährlichkeit der Zuwider­handlung für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers und – gegebenenfalls ­auf die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierter Schadensersatz an (KG, Urteil vom 27.09.2011 zu 5 U 137/10, zitiert nach juris, Rdnr. 15 unter Hinweis auf BGH GRUR 1994, 146 ff – Vertragsstrafenbemessung).

In diesem Zusammenhang spielt zunächst eine Rolle, dass die objektive Schwere der Verstöße durch die Charakteristika der streitgegenständlichen Motive begrenzt ist. Es handelt sich um verhältnismäßig einfach gehaltene Motive, die im Wesentlichen durch die Abwandlung einer weiblichen und einer männlichen Kleinkindfigur gebildet sind. Als charakteristisches Unterscheidungsmerkmal zu den Motiven, deren Verwendung den Beklag­ten entsprechend der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Land­gericht Köln erlaubt sein sollte, haben die Parteien namentlich die Nasenform und Augen­partie angesehen und dabei eine nur verhältnismäßig diskret abweichende Form zugelas­sen. Wie bereits ausgeführt, unterscheiden sich die Motive, deren Benutzung den Beklag­ten erlaubt ist von den untersagten Motiven im Wesentlichen dadurch, dass die Nase und Augen durch vollständige Ellipsen dargestellt werden und die Augen relativ kleiner zu sein haben als bei den Motiven des Klägers. Daraus ergibt sich, dass den verbotenen Motiven im Verhältnis zu den erlaubten Motiven eine relativ geringe Unterscheidungskraft zu­kommt. Dies verringert zum einen die Gefährlichkeit der Verwendung der verbotenen Mo­tive durch die Beklagten, weil wegen der Ähnlichkeit der ihnen erlaubten Motive zu denen, die vom Kläger verwendet werden, ohnehin eine gewisse Verwechslungsgefahr begrün­det ist. Zum anderen ist die Schwere des Verstoßes in der Form der Verwendung des einzelnen Motivs wegen der Einfachheit seiner Gestaltung gemindert.

Schließlich kann im Zusammenhang der Bewertung der objektiven Schwere der in Rede stehenden Verstöße nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Parteien mit der Festlegung darauf, dass die Verwendung eines jeden einzelnen der zahlreichen Motive aus dem den Inhalt der Unterlassungsverpflichtung begründenden Katalog eine eigene Zuwiderhand­lung darstellen soll, eine verhältnismäßig große Gefahr der Zuwiderhandlung begründet haben. So besteht zwischen der Frage, ob die Vertragspartner eine eher weitgehende Zusammenfassung verschiedener Handlungen gewollt haben oder nicht, und der Höhe der Vertragsstrafe eine Wechselwirkung. Die Vereinbarung einer hohen Vertragsstrafe für jede Zuwiderhandlung wird eher die Annahme begründen, dass eine weitergehende Zu­sammenfassung verschiedener Handlungen gewollt ist (BGH, Urteil vom 25.01.2001 ­- Traininqsvertraq“ – zu I ZR 323/98, zitiert nach juris, Rdnr. 22). Haben die Parteien – wie hier – die Höhe der Vertragsstrafe für den einzelnen Verstoß nicht beziffert sondern dem billigen Ermessen des Gläubigers überlassen, so erlegt eine Vereinbarung, die die Zu­sammenfassung untereinander ähnlicher Einzelakte zu einem einheitlichen Verstoß nicht erlaubt, und damit die Möglichkeit begründet, dass eine Vielzahl kleiner Verstöße zu einer Aufsummierung der Vertragsstrafe führt, dem Gläubiger Zurückhaltung bei ihrer Festset­zung für den einzelnen Verstoß auf. Der Sinn der Vertragsstrafe besteht nicht darin, den Schuldner in wirtschaftliche Schwierigkeiten zu treiben, sondern ihm frühzeitig vor Augen zu führen, dass der Gläubiger auf der Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung besteht (BGH, Urteil vom 18.09.1997 – „Modenschau im Salvatorkeller“ zu I ZR 71/95, zitiert nach juris, Seite 6). Dieser Gesichtspunkt mindert die Höhe des in der Form der Verwendung eines jeden einzelnen der untereinander ähnlichen Motive liegenden Verstoßes beträcht­lich.

Was im Übrigen die Gefährlichkeit der Verstöße anbetrifft, so kann das Vorbringen der Beklagten, die Motive hätten allenfalls bei genauer Kenntnis der sie betreffenden URL angesteuert werden können, nicht strafmindernd berücksichtigt werden. Hinsichtlich der auf der Seite wvvw…. abgelegten Motive ist dies durch die Anlagen 6 a und 6 b und 8 a und die dazu vom Zeugen … abgegebenen Bekundungen wi­derlegt, woraus sich ergibt, dass der Zeuge die Motive über eine Google-Abfrage finden konnte. Hinsichtlich der übrigen Motive haben die Beklagten nicht vorgebracht, aus welchen Gründen sie nicht ebenfalls von Suchmaschinen gefunden werden konnten.

Was das Verschulden der Beklagten anbetrifft, sind sie auch im Zusammenhang mit der Bemessung der Vertragsstrafe für die Umstände darlegungs- und beweispflichtig, aus denen sich Gesichtspunkte zur Herabsetzung der Vertragsstrafe ergeben sollen, wenn sie sich darauf berufen, davon ausgegangen zu sein, alles Erforderliche zu Erfüllung der Un­terlassungsverpflichtung veranlasst und auf diese Weise den Verschuldensgrad gemin­dert zu haben. Auf die fehlende Zulassungsfähigkeit des Beweisantritts zu der vermeintli­chen Löschung der auf den Seiten www…..de und www… dargestellten Motive und zur unzureichenden Erheblichkeit des Vorbringens zu der von Rechtsanwalt … erteilten Auskunft ist bereits ausgeführt worden. Zu den Umständen, aus denen sich ergeben soll, dass das Verschulden der Beklagten für den Verbleib der Motive auf ihrer Seite http://… gemindert sein soll, haben die Beklagten schließlich nichts vorgebracht. Es ist deswegen von einem mittleren Verschulden im Rahmen der Bemessung der Vertragsstrafe auszugehen.

Schließlich ist die Größe des von den Beklagten betriebenen Unternehmens zu berück­sichtigen. Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Kläger aus dem Schriftsatz vom 11.04.2013, Seite 13 (BI. 113 GA 11), in dem der Kläger die mit den Aufklebern erzielten durchschnittlichen Jahresumsätze auf insgesamt 302.000,00 EUR schätzt, kann das Unternehmen der Beklagten nur als Kleinunternehmen bezeichnet werden. In nur gerin­gem Umfang strafmindernd wirkt sich aus, dass die Beklagten unwidersprochen vorge­bracht haben, das durch die ihnen verbotenen Motive dargestellte Sortiment nicht mehr verkauft zu haben. Wie bereits zu dem auf der Klebeanleitung enthaltenen Motiv ausge­führt, beschränkt sich der Zweck der Unterlassungsverpflichtung nicht darauf, den Ver­trieb von Gegenständen, die mit den streitigen Motiven versehen sind, durch die Beklag­ten zu unterbinden. Vielmehr soll es den Beklagten verwehrt sein, mit den der exklusiven Verwendung durch den Kläger reservierten Motiven Aufmerksamkeit auch losgelöst von ihrer Identität mit den von den Beklagten vertriebenen Produkten zu erringen.

Unter Berücksichtigung der vorbezeichneten Umstände setzt der Senat die Vertragsstrafe für jeden der am 04.10.2011 aufgedeckten Verstöße auf 500,00 EUR fest. Dies betrifft, ausgehend von der klägerischen Einordnung der Verstöße auf den Seiten 13 bis 15 der Klageschrift (BI. 13 bis 15 GA I), die dort als Fälle 1 bis 14 bezeichneten Motive, denen der Kläger zutreffend insgesamt 14 Zuwiderhandlungen zugeordnet hat. Was die am 11.10.2011 aufgedeckten Verstöße betrifft, nämlich die Fälle 15 bis 35, denen der Klä­ger insgesamt weitere 11 Zuwiderhandlungen zugeordnet hat, hält der Senat eine Ver­tragsstrafe von jeweils 750,- € für angemessen. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagten durch das Schreiben der Bevollmächtigten des Klägers vom 06.10.2011 (Anlage K 12, BI. 65 ff AnlBd .“Kläqeranlaqen“) darauf hingewiesen waren, dass der Kläger die Unterlassungsverpflichtung durchsetzen werde. Dieses Schreiben gab ihnen Anlass, ihre Internetauftritte sorgfältig auf den Gehalt an Motiven zu überprüfen, deren Gebrauch gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen konnte. Ihr Verschulden ist seit diesem Zeitpunkt erhöht.

Insgesamt haben die Beklagten mithin für die 14 Vertöße vom 04.10.2011 eine Ver­tragsstrafe von 7.000,00 EUR und für die weiteren 11 Verstöße vom 11.10.2011 eine Vertragsstrafe von 8.250,00 EUR verwirkt.

Verzinslich ist der Betrag gem. §§ 280 Abs. 1, 284 Abs. 1 BGB seit Ablauf der im Schreiben vom 11.10.2011 gesetzten Frist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorlie­gen.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 GKG.