OLG Oldenburg, Beschluss vom 20.08.2010, Az. 1 Ws 371/10
§§ 23; 27; 263 Abs. 1 StGB
Das OLG Oldenburg hat entschieden, dass eine Betrugsstraftat vorliegt, wenn – wie vorliegend in der Weihnachtszeit 2006 in mindestens 785.000 Fällen geschehen – durch sogenanntes „Anpingen“, also kurzzeitiges Anwählen einer Telefonnummer, durch das höchstens ein einmaliges Klingeln verursacht wird, der Angerufene animiert wird, die angezeigte Mehrwertdienstenummer zurückzurufen. Der Anruf kostete 0,98 EUR und hatte zum Ergebnis, dass dem Anrufer eine nutzlose Bandansage vorgespielt wurde („Ihr Anruf wurde gezählt“). Der vorgenannte Betrag floß nach Abzug der Kosten des Netzbetreibers und für die Miete der Mehrwertdienstenummern den anrufenden Tätern zu. Zitat des Senats (Auszug aus den Entscheidungsgründen):
„a. Die nach den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft durch die Angeschuldigten T… und O… initiierten Ping-Anrufe stellen eine Täuschungshandlung dar. Tathandlung des Betruges ist eine täuschende Erklärung über Tatsachen. Das Herstellen einer – wenn auch nur kurzfristigen – Verbindung zur Mobilfunknummer des Adressaten, stellt eine solche Erklärung dar.
Der Einschätzung der Kammer, ein Anruf an sich (ohne Rufnummernübermittlung) sei ein bedeutungsloser Vorgang, der keinerlei Information enthalte, vermag der Senat nicht zu folgen. Vielmehr stellt ein eingehender Anruf – nicht anders als etwa ein Läuten an der Wohnungstür – einen Vorgang dar, der über das damit verbundene Signal hinaus die konkludente Erklärung beinhaltet, jemand wolle inhaltlich kommunizieren.
Der in einer die Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Hannover vom 5. Juni 2009 in einem vergleichbaren Fall betreffenden Entscheidung der Generalstaatsanwaltschaft Celle vom 24. August 2009 (2 Zs 1607/09, in Ablichtung Bd. XXVII Bl. 100) geäußerten Ansicht, ein ernsthaftes Kommunikationsverlangen setzte voraus, dass der Anrufer das Telefon mehr als einmal klingeln lasse, vermag der Senat nicht zu folgen. Denn zum einen ist für den Adressaten nicht erkennbar, aus welchem Grunde es bei dem einmaligen Anklingeln geblieben ist. Zum anderen erfolgt die Anzeige der Mehrwertdienstrufnummer auch dann, wenn der Anruf in Abwesenheit des Adressaten eingegangen ist und dieser überhaupt nicht feststellen kann, wie oft das Telefon geläutet hat (so im Ausgangsfall des Zeugen KOK S…, Bd. I Bl. 4).
Auch der Hinweis der Strafkammer darauf, dass ein Ping-Anruf sich vom äußeren Vorgang nicht vom Anruf eines Teilnehmers unterscheide, der sich verwählt habe, und damit relativ zum Angerufenen kein sinnvolles Kommunikationsverlangen verfolge, geht fehl. Denn aus der Sicht des Angerufenen – wie auch aus Sicht des Anrufers – liegt durchaus ein ernsthaftes Kommunikationsverlangen zu Grunde. Die Annahme einer Täuschung scheitert in einem solchen Fall vielmehr daran, dass der Anrufende selbst eine solche Erklärung nicht abgeben wollte (etwa weil er sich verwählt hat oder eine unzutreffende Rufnummer gespeichert hatte).
Schließlich lässt sich auch aus der Neuregelung des TKG, wonach es Anrufenden bei Werbung mit einem Telefonanruf untersagt sei, ihre Rufnummer zu unterdrücken, nicht ableiten, dass sich die Übermittlung der Telefonnummer in der Möglichkeit der Identifizierung des Anrufers erschöpfe. Denn abgesehen davon, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Erklärungsinhaltes nicht, wie das Landgericht meint, vom Willen des Gesetzgebers abhängen kann, verfolgt die Neuregelung des TKG auch eine andere Zielrichtung, nämlich – worauf die Staatsanwaltschaft in ihrer Beschwerdebegründung zu Recht hingewiesen hat – das Verbot missbräuchlicher Benutzung von Telekommunikationsdiensten durch Unterdrückung der Rufnummer des tatsächlichen (Werbe)Anrufers.
b.
Die Angeschuldigten T… und O… sind auch hinreichend verdächtig, über diese Tatsache getäuscht zu haben. Denn durch das Anwählen seiner Rufnummer wird dem Mobilfunkteilnehmer ein nicht vorhandener Kommunikationswunsch, also das über das Herstellen einer Kommunikationsverbindung hinausgehende Interesse an einer Gesprächsführung, vorgespiegelt (vgl. Ellbogen/Erfurth, CR 2008, 635). Täuschung ist jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt. Sie setzt die Einwirkung auf die Vorstellung des Getäuschten voraus, nämlich ein Verhalten des Täters, das objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Der Einsatz einer inhaltlich richtigen Erklärung, die geeignet ist, einen Irrtum hervorzurufen, wird dann zur Täuschung, wenn dieses Verhalten planmäßig erfolgt und damit unter dem Anschein äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt wird. Für die Annahme einer objektiven Täuschung kommt es auf die auf Seiten des Erklärungsadressaten zu erwartende – typisierte – Sorgfaltspflicht an. Eine Täuschung liegt deshalb auch vor, wenn die Adressaten auf Grund der typischerweise durch die Situation bedingten mangelnden Aufmerksamkeit irren und dieses nach dem vom Täter verfolgten Tatplan auch sollen (BGH, Urteile v. 26.04.2001, 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, sowie v. 04.12.2003, 5 StR 308/03, NStZ-RR 2004, 110). Eben dieses ist vorliegend der Fall. Der Angeschuldigte T… hat dieses sogar ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, indem er gegenüber dem Zeugen A… erklärt hat, es gebe Phasen im Jahr, in denen die Leute bereit seien, auf Botschaften zu reagieren, nämlich (wie vorliegend) zu Weihnachten oder zum Jahreswechsel (Bd. IX Bl. 8).“
Zur Annahme eines versuchten Betruges statt eines vollendeten Betruges erklärte der Senat:
„Allerdings lässt sich nach den bisherigen Ermittlungen nicht hinreichend sicher feststellen, wie oft und bei welchen Angerufenen es auf Grund täuschungsbedingter Vermögensverfügungen auch zu einem Schaden der Angerufenen gekommen ist. Denn die Bundesnetzagentur hatte bereits am 28. Dezember 2006 bzw. 2. Januar 2007 eine Abschaltung der Nummern angeordnet (Bd. XXV 82, 88) und am 3. Januar 2007 ein Rechnungslegungs und Inkassierungsverbot an alle potentiellen Netzbetreiber erlassen (Bd. XXVI Bl. 44), auf Grund dessen beispielsweise die Firma A… – als Teilnehmernetzbetreiberin – von einer Rechnungsstellung Abstand nahm (vgl. Bd XV, Bl. 184).
Zwar ist es jedenfalls in ca. 100 der in den Fallakten dokumentierten Fällen zu einer Belastung der Anschlussteilnehmer gekommen (vgl. Bd. XXII Bl. 219). Darüber hinaus kam es auch in weiteren Fällen zu Rückzahlungen durch die Teilnehmernetzbetreiber auf Grund von Kundenbeschwerden, wobei eine konkrete Zuordnung zu bestimmten Kunden nicht mehr erfolgen konnte (vgl. z.B. Mitteilung der Dt. Telekom v. 08.10.2009, Bd. XXVII Bl. 1).
Indes steht – was Voraussetzung für die Annahme eines vollendeten Betruges wäre (vgl. BGH, Urteil v. 15.08.2002, 3 StR 11/02, NJW 2002, 3415) – nicht ausreichend fest, dass es gerade in diesen Fällen tatsächlich zu täuschungsbedingten Rückrufen seitens des Anschlussinhabers oder eines sonstigen Berechtigten gekommen ist. In den – nicht vollends auszuschließenden – Einzelfällen, in denen entgegen der Täuschungsabsicht die Anschlussinhaber die angegebene Rufnummer gewählt haben, obwohl sie erkannten, dass dem ein ernsthaftes Kommunikationsverlangen nicht zu Grunde lag, fehlte es jedenfalls an der Täuschungsbedingheit der Verfügung.
Der Senat schließt aus, dass dahingehende Ermittlungen annähernd 4 Jahre nach den vorgeworfenen Taten noch erfolgversprechend wären, zumal in den Fällen, in denen es zu Rückzahlungen auf Grund von Kundenbeschwerden gekommen ist, nach Ermittlung des betroffenen Anschlusses aller Voraussicht nach nicht einmal feststehen würde, wer den die Gesprächskosten auslösenden Anruf getätigt hat.“