OLG Thüringen, Beschluss vom 20.07.2011, Az. 2 W 343/11
§ 8 Abs. 1 UWG, § 8 Abs. 3 UWG
Das OLG Thüringen hat entschieden, dass eine Unterlassungserklärung als nicht ernsthaft anzusehen ist, wenn der Unterlassungsschuldner die vorgegebene bezifferte Vertragsstrafe streicht („Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von EUR 5.001,00“) und sich stattdessen nur zur Zahlung „einer Vertragsstrafe“ im Falle des Verstoßes verpflichtet. Dieses Versprechen einer völlig unbestimmten Vertragsstrafe sei nicht geeignet, den Schuldner von weiteren Verstößen abzuhalten, so dass die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt sei. Das Gericht hat in der Begründung dieser Entscheidung noch erläutert, wie eine wirksame Vertragsstrafenverpflichtung aussehen könne. Aus unserer Sicht wurde dabei jedoch eine weit verbreitete Formulierung des so genannten „Hamburger Brauchs“ nicht berücksichtigt. Zum Volltext der Entscheidung:
Thüringer Oberlandesgericht
Beschluss
In dem Rechtsstreit
…
hat der 2. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch … am 20.07.2011 beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Gera vom 20.06.2011, Az. 2 HKO 47/11, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Gründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag der Beklagten auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen, weil deren Rechtsverteidigung keine Aussicht auf Erfolg hat (§§ 114, 118 ZPO).
Die Beklagte wendet sich nicht dagegen, dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG zusteht. Insoweit hält auch der Senat das Vorbringen der Klägerin für zutreffend. Die von der Beklagten, die nicht Angehörige der steuerberatenden Berufe ist, verwendete Werbung für ihren Geschäftsbetrieb geht darüber hinaus, was ihr nach § 8 Abs. 4 StBerG i.V.m. § 6 Nr. 4 StBerG gestattet ist.
Die für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr ist nicht durch die von der Beklagten unter dem 14.01.2011 abgegebene Unterlassungserklärung beseitigt worden. Diese Erklärung bezog sich zwar wegen der Unterlassungsverpflichtung inhaltlich ausreichend auf die unlautere (konkrete) Verletzungsform. Sie kann aber wegen des abgegebenen Vertragsstrafeversprechens nicht als ausreichend ernsthaft angesehen werden. Die Beklagte hat in Bezug auf die vorformulierte Erklärung die Worte „in Höhe von € 5.001,00“ gestrichen und sich somit für jeden Fall der Zuwiderhandlung lediglich verpflichtet, an die Klägerin „eine Vertragsstrafe“ zu zahlen. Dies genügt dem Vertragsstrafeversprechen als Sanktionsinstrument (BGH GRUR 1994, 146 – Vertragsstrafebemessung) nicht.
Zwar muss der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs die vorgeschlagene Höhe der Vertragsstrafe nicht unbesehen akzeptieren. Er kann auch eine andere bezifferte Vertragsstrafe versprechen, deren Höhe in Bezug auf die Gefährlichkeit seines Verstoßes, die Größe seines Geschäftsbetriebes und die anderen maßgeblichen Faktoren (vgl. dazu Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.139) als angemessen angesehen werden kann. Die bezifferte Vertragsstrafe muss sich dabei nicht an der Höhe des Zuständigkeitsstreitwerts der Landgerichte orientieren (vgl. OLG Thüringen GRUR-RR 2011, 199), sondern kann auch unter € 5.000,00 angemessen sein. Das hat die Beklagte aber nicht getan.
Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs kann genauso eine angemessene relative Vertragsstrafe mit einem Höchstbetrag versprechen, deren Höhe durch den Gläubiger oder einen Dritten bestimmt wird und deren Angemessenheit durch ein Gericht überprüft werden kann (§§ 315, 317 BGB; vgl. hierzu MünchKommUWG/Ottofülling § 12 Rn. 272). Auch dies hat die Beklagte aber nicht getan. Solches lässt sich der von ihr abgegebenen Erklärung auch nicht im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) entnehmen. Die Beklagte hat gerade nicht zu erkennen gegeben, dass sie ein Bestimmungsrecht der Klägerin oder eines Dritten akzeptiert und welcher Rahmen von ihr als angemessene Vertragsstrafe versprochen wird.
Der Sinn eines Vertragsstrafeversprechens, den Schuldner von der Begehung weiterer Verstöße abzuhalten, weil sich ein Bruch des Unterlassungsversprechens für ihn nicht lohnt (vgl. Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, Kap. 8 Rn. 18), kann durch die Abgabe eines Versprechens, das sich auf eine völlig unbestimmte Vertragsstrafe bezieht, nicht erreicht werden.
Hat die Beklagte also lediglich eine unzureichende Erklärung abgegeben, so kann durch diese die durch den Verstoß indizierte Wiederholungsgefahr nicht beseitigt werden. Vielmehr besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin bis zur Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung nach wie vor. Deshalb hat die Rechtsverteidigung der Beklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg und war die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.