OVG Lüneburg, Beschluss vom 10.09.2014, Az. 13 LA 55/14
§ 4a Abs. 6 DiätV, § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV
Das OVG Lüneburg hat entschieden, dass ein Vitaminpräparat für Kinder nicht als „diätetisches Lebensmittel“ zuzulassen ist, da die angesprochene Verbrauchergruppe der Kinder keinen besonderen Nutzen aus der Aufnahme von Vitamin D und Calcium in der empfohlenen Dosierung ziehen könne. Ein besonderer Ernährungszweck sei jedoch Voraussetzung für die Bezeichnung als diätetisches Lebensmittel. Ein solches müsse im Hinblick auf einen bestehenden Mangelzustand einen wesentlichen Beitrag zur Beseitigung einer bestehenden Unterversorgung leisten können. Zum Volltext der Entscheidung:
Oberverwaltungsgericht Lüneburg
Beschluss
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig – 5. Kammer – vom 25. Februar 2014 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000 EUR festgesetzt.
Gründe
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die Zulassung der Berufung setzt nach § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO voraus, dass einer der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe dargelegt ist und vorliegt. Eine hinreichende Darlegung nach § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO erfordert, dass in der Begründung des Zulassungsantrags im Einzelnen unter konkreter Auseinandersetzung mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ausgeführt wird, weshalb der benannte Zulassungsgrund erfüllt sein soll. Zwar ist bei den Darlegungserfordernissen zu beachten, dass sie nicht in einer Weise ausgelegt und angewendet werden, welche die Beschreitung des eröffneten (Teil-)Rechtswegs in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert (BVerfG, 2. Kammer des 2. Senats, Beschl. v. 12.03.2008 – 2 BvR 378/05 -; BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschl. v. 24.01.2007 – 1 BvR 382/05 -; BVerfG, 1. Kammer des 2. Senats, Beschl. v. 21.01.2000 – 2 BvR 2125/97 -, jeweils zit. nach juris). Erforderlich sind aber qualifizierte, ins Einzelne gehende, fallbezogene und aus sich heraus verständliche, auf den jeweiligen Zulassungsgrund bezogene und geordnete Ausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffes auseinandersetzen.
Diesen Anforderungen genügen der Schriftsatz der Klägerin zur Begründung des Zulassungsantrags vom 19. Mai 2014 und der ergänzende Schriftsatz vom 18. Juli 2014 nicht. Die Klägerin führt in ihrem Schriftsatz vom 19. Mai 2014 aus, die Berufung sei zuzulassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestünden, die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweise und die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe. Eine Zuordnung des darauf folgenden Vortrags zu den einzelnen Zulassungsgründen erfolgt nicht. Es ist nicht Aufgabe des Senats, die versäumte Zuordnung seinerseits vorzunehmen und dem Rechtsmittel auf diese Weise zum Erfolg zu verhelfen.
Unabhängig von diesem übergreifenden Mangel wird der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt und liegt auch nicht vor. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils können nur dann bestehen, wenn gegen dessen Richtigkeit gewichtige Gründe sprechen. Das ist regelmäßig der Fall, wenn ein die Entscheidung tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.06.2000 – 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458; BVerwG, Beschl. v. 10.03.2004 – 7 AV 4/03 -, Juris). Ist das Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller Begründungen Zulassungsgründe dargelegt werden (Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll: VwGO, 5. Aufl. § 124a Rdnr. 82).
Nach diesen Grundsätzen bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat die auf § 4a Abs. 6 DiätV gestützte Verbotsverfügung bestätigt, weil die von dem Produkt „B.“ ins Auge gefasste Verbrauchergruppe der Kinder keinen besonderen Nutzen aus der Aufnahme von Vitamin D und Calcium in der empfohlenen Dosierung ziehen könne. „B.“ sei für den angegebenen Ernährungszweck der Unterstützung des Knochenaufbaus nicht geeignet. Bei der von der Klägerin empfohlenen täglichen Verzehrmenge von 150 ml „B.“ erhalte die Zielgruppe der Kinder je Tag zusätzlich 1,26 Mikrogramm Vitamin D3.
Die mediane Zufuhr mit der Nahrungsaufnahme betrage bei Kindern zwischen 6 und 10 Prozent des D.A.CH. Referenzwertes von 20 Mikrogramm am Tag. Die zusätzliche Aufnahme von Vitamin D3 aus „B.“ steigere diesen Wert lediglich auf 12,3 bis 16,3 Prozent.
Die dagegen gerichteten Ausführungen der Klägerin begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend herausgearbeitet hat, kann nur dann von einem besonderen Nutzen eines Lebensmittels im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV ausgegangen werden, wenn durch dessen Verzehr ein positiver Effekt im Hinblick auf die besonderen Bedürfnisse der jeweiligen Verbrauchergruppe erzielt wird. Ein derartiger positiver Effekt muss dabei – im Hinblick auf einen bestehenden Mangelzustand – einen wesentlichen Beitrag zur Beseitigung einer bestehenden Unterversorgung leisten. Nur wenn der betreffende Mangel merklich und nicht lediglich unwesentlich reduziert wird, ist das Lebensmittel auch zur Erreichung dieses Ernährungszwecks geeignet im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 DiätV.
Die Klägerin weist grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass bei der Versorgung mit Vitamin D nicht nur die mit der Nahrung aufgenommene Menge, sondern auch die körpereigene Synthese von Vitamin D durch Bestrahlung der Haut mit Sonnenlicht (UV-B) zu berücksichtigen ist. Auch wenn in den Sommermonaten nach Angaben der Klägerin schätzungsweise 80-90% des Vitamin D auf diese Weise gebildet werden können, ändert dies aber nichts an dem fehlenden besonderen Nutzen von „B.“ für die Verbrauchergruppe der Kinder und an dessen fehlender Eignung zur Unterstützung des Knochenaufbaus aufgrund der zu geringen Dosierung des zugesetzten Vitamin D.
Der besondere Nutzen und die Eignung von „B.“ sind daran zu messen, ob dieses Produkt in Zeiten der Mangelversorgung mit Vitamin D einen wesentlichen Beitrag zur Behebung des Mangels leistet. Die Unterstützung des Knochenaufbaus durch zusätzliche Aufnahme von Vitamin D ist nicht in erster Linie dann erforderlich, wenn der Körper durch Lichtexposition ohnehin den überwiegenden Teil des Bedarfs dieses Vitamins selber bildet. Die Klägerin gibt selber an, dass dies nur während der sechs Monate des Sommerhalbjahres möglich ist. Maßstab ist auch nicht der Vielverzehrer aus dem 95. Perzentil mit regelmäßigem Aufenthalt im Freien, für den die Klägerin in den Sommermonaten eine über dem D.A.CH.-Referenzwert liegende Versorgung von 23,6 Mikrogramm berechnet (GA, Bl. 226). Legte man diesen Wert zugrunde, so fehlten der besondere Nutzen und die Eignung des Produkts bereits wegen Nichtbestehens eines Mangelzustands. Dementsprechend beschränkt die Klägerin die Vermarktung ihres Produktes als diätetisches Lebensmittel auch nicht auf das Sommerhalbjahr und auf Kinder, die regelmäßig der Sonne ausgesetzt sind. Entscheidend ist daher, wie sich der Verzehr von „B.“ im Winterhalbjahr auf die Versorgung der Verbrauchergruppe der Kinder mit Vitamin D auswirkt. Aus den insoweit unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich dabei, dass der zusätzliche Bedarf an Vitamin D durch dieses Produkt in Zeiten natürlicher Mangelversorgung nur zu einem Bruchteil gedeckt wird. Das reicht für die Annahme eines diätetischen Lebensmittels im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV aber nicht aus.
Diesem Ergebnis kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, der geringe Zusatz von Vitamin D sei der Sorge vor den gesundheitlichen Risiken einer Überdosierung geschuldet. Bestünde wegen der jahreszeitlich unterschiedlichen körpereigenen Bildung von Vitamin D die Gefahr, dass ein Produkt, das im Winterhalbjahr aufgrund seiner Dosierung zu einer weitgehenden Behebung der Mangelversorgung beiträgt, im Sommerhalbjahr aber zu einer gesundheitsgefährdenden Überversorgung führt, bei niedrigerer Dosierung während des Zeitraums des Mangels indes keinen wesentlichen Beitrag zu dessen Behebung leisten könnte, so sprächen generelle Bedenken gegen den besonderen Nutzen und die Eignung eines derartigen für den Verzehr während des gesamten Jahres bestimmten Erzeugnisses als diätetisches Lebensmittel. Der Hinweis auf gesundheitliche Gefahren bei einer höheren Dosierung des zugesetzten Vitamin D wäre mithin nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu begründen.
Darüber hinaus sind derartige Gefahren aber auch nicht überzeugend dargelegt worden. So weist das Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) in seinen von der Klägerin vorgelegten ausgewählten Fragen und Antworten zu Vitamin D vom 22. Oktober 2012 darauf hin, dass die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) für Erwachsene und für Kinder ab 11 Lebensjahren eine tolerierbare Gesamtzufuhrmenge pro Tag von 100 Mikrogramm Vitamin D und für Kinder bis 10 Lebensjahre von 50 Mikrogramm Vitamin D annimmt (GA Bl. 253). Dieser Wert liegt mithin doppelt bzw. viermal so hoch wie der von der Klägerin angenommene Grenzwert von 25 Mikrogramm. Bei aller Unklarheit über derartige Grenzwerte zumindest in der Vergangenheit (vgl. dazu BfR: Verwendung von Vitaminen in Lebensmitteln, Toxikologische und ernährungsphysiologische Aspekte, Teil I, 2004, S. 72 f.; GA, Bl. 265), bestünde nach dieser neueren Empfehlung der BfR selbst bei einer deutlichen Steigerung des Zusatzes von Vitamin D in „B.“ auch im Sommerhalbjahr nicht die Gefahr einer Überdosierung.
Im Hinblick auf die Calciumzufuhr durch das Produkt „C.“ begründet der Vortrag der Klägerin ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an dem angefochtenen Urteil. Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, bei der empfohlenen Verzehrmenge von 150 ml dieses Produktes erhalte die Verbrauchergruppe der Kinder zusätzlich 200 mg Calcium am Tag. Einen besonderen Nutzen zögen daraus aber lediglich die 10 bis 11-jährigen Kinder. Alle anderen Kinder erreichten die jeweiligen D.A.CH.-Referenzwerte bereits ohne zusätzliche Aufnahme von Calcium bzw. hätten nur einen deutlich geringeren Ergänzungsbedarf. Dies wird auch durch die in der Zulassungsbegründung (GA, Bl. 220 f.) vorgelegten Zahlen der Verzehrstudie bei Säuglingen und Kleinkindern (VELS) und der EsKiMo-Studie hinsichtlich der 6-14-jährigen Kinder weitgehend bestätigt. Lediglich Mädchen und Jungen im Alter von 4 Jahren sowie im Alter von 10-11 Jahren haben einen Ergänzungsbedarf von deutlich über 100 mg und profitieren daher in hohem Maße von der zusätzlichen Calciumgabe. Bei allen anderen Altersgruppen liegt die Differenz zum jeweiligen D.A.CH.-Referenzwert deutlich unter 100 mg, vielfach unter 50 mg. Bei Jungen ab 12 Jahren und Mädchen ab 13 Jahren wird der Referenzwert sogar überschritten. Vor diesem Hintergrund kann der von § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV geforderte besondere Nutzen nur für ein kleines Segment der von der Klägerin mit ihrem Produkt angesprochenen Verbrauchergruppe der Kinder angenommen werden. Dies reicht für ein diätetisches Lebensmittel im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV aber nicht aus. Die Klägerin könnte dieses Hindernis durch genauere Bezeichnung der Zielgruppe und durch entsprechende Anpassung des Calciumzusatzes ausräumen, was sich allerdings auf die Breite der Vermarktungsfähigkeit des Produktes auswirkte. Jedenfalls kann nur bei einem zielgenau an die Bedürfnisse der jeweiligen Verbrauchergruppe angepassten Lebensmittel von einem Diätetikum ausgegangen werden. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass eine Überdosierung von Calcium unbedenklich ist. Voraussetzung eines diätetischen Lebensmittels im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV ist ein besonderer Nutzen für die angesprochene Verbrauchergruppe; nicht ausreichend ist, dass das Produkt keinen Schaden anrichtet.
Auch das weitere Vorbringen der Klägerin führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Insbesondere die Zulässigkeit gesundheitsbezogener Angaben nach der zur Health-Claim-Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ergangenen Verordnung (EU) Nr. 432/2012 ist für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Die Health-Claim-Verordnung regelt die Kennzeichnung eines Lebensmittels mit nährwert- oder gesundheitsbezogenen Angaben. Davon zu unterscheiden ist die Vermarktung eines Lebensmittels als diätetisches Lebensmittel. Dieses muss für eine besondere Ernährung bestimmt sein. Es muss den besonderen Ernährungserfordernissen einer der drei in § 1 Abs. 2 Nr. 1 DiätV genannten Verbrauchergruppen entsprechen, sich für den angegebenen Ernährungszweck eignen und mit dem Hinweis darauf in den Verkehr gebracht werden, dass es für diesen Zweck geeignet ist (§1 Abs. 2 Nr. 2 DiätV). Darüber hinaus muss sich ein diätetisches Lebensmittel auf Grund seiner besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens seiner Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 DiätV). Eine Vermarktung als diätetisches Lebensmittel unterliegt mithin anderen Anforderungen als die Verwendung nährwert- oder gesundheitsbezogener Zusätze. Die Zulässigkeit eines nährwert- oder gesundheitsbezogenen Zusatzes macht für sich genommen ein Lebensmittel nicht zu einem diätetischen. Insbesondere dispensiert die Zulässigkeit eines solchen Zusatzes nicht von dem Erfordernis des besonderen Nutzens und der Eignung für die Bedürfnisse der Gruppe im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV, für deren besondere Ernährungserfordernisse das diätetische Produkt vorgesehen ist.
Die Ausführungen zur Erteilung von Ausnahmegenehmigungen nach § 68 LFGB sind nicht nachvollziehbar. Einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach dieser Vorschrift hat die Klägerin unstreitig nicht gesellt. Ein etwaiger Anspruch auf Erteilung einer solchen Ausnahmegenehmigung ist folglich nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Soweit die Klägerin aus der Verwaltungspraxis der Beklagten, keine Ausnahmegenehmigungen für die Anreicherung von Lebensmitteln mit Vitamin D3 zu erteilen, auf einen Anspruch auf Vermarktung als diätetische Lebensmittel schließt, findet dies im Gesetz keine Grundlage. Eine solche Vermarktung ist nur unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 DiätV zulässig, die im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Ein Anspruch auf Vermarktung eines mit Vitamin D3 angereicherten Lebensmittels auch außerhalb der gesetzlichen Vorgaben besteht nicht. Der Senat hat bereits in anderem Zusammenhang festgestellt, dass eine „Flucht ins Diätrecht“ wegen anderweitiger strengerer Anforderungen nicht zulässig ist (vgl. Senatsbeschl. v. 17. September 2012 – 13 LA 192/11 -, juris, Rdnr. 7).
Der von der Klägerin weiterhin geltend gemachte Berufungszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) wird nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt. Eine Rechtssache ist nur dann grundsätzlich bedeutsam, wenn sie eine höchstrichterlich oder obergerichtlich bislang noch nicht beantwortete Frage von allgemeiner Bedeutung aufwirft, die im Rechtsmittelverfahren entscheidungserheblich wäre und die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts einer fallübergreifenden Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf. Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache ist nur dann im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, wenn eine derartige Frage konkret bezeichnet und darüber hinaus erläutert worden ist, warum die Frage im angestrebten Berufungsverfahren entscheidungserheblich und klärungsbedürftig wäre und aus welchen Gründen ihre Beantwortung über den konkreten Einzelfall hinaus dazu beitrüge, die Rechtsfortbildung zu fördern oder die Rechtseinheit zu wahren.
Diesen Anforderungen genügt die Zulassungsbegründung nicht. Die im Schriftsatz vom 19. Mai 2014 als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage, „ob mit Nährstoffen angereicherte Lebensmittel (hier ein Mehrfruchtsaft) generell nicht den Diätetika zugehörig sind bzw. spiegelbildlich ab welcher mengenmäßig zu bestimmenden Zufuhr ein an sich konventionelles Lebensmitteln den diätetischen zugeordnet werden kann“, ist für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens nicht erheblich bzw. entzieht sich einer fallübergreifenden Klärung. Das Verwaltungsgericht hat dem Produkt „B.“ die Eigenschaft eines Diätetikums nicht deshalb abgesprochen, weil ein mit Nährstoffen angereichertes Lebensmittel generell nicht als diätetisches Lebensmittel angesehen werden könne. Die Frage, ab welchem Wert eines vorhandenen oder fehlenden Nährstoffs ein Lebensmittel als Diätetikum angesehen werden kann, ist eine solche des besonderen Nutzens und der Eignung für den vorgesehenen Ernährungszweck und damit eine Frage des Einzelfalls.
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. Juli 2014, mithin nach Ablauf der Begründungfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, die Abgrenzung der Diätetika von Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs im Hinblick auf die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über „gesundheitliche Angaben“ als klärungsbedürftig bezeichnet, ist diese Frage bereits wegen Verfristung unbeachtlich. Unabhängig davon beantwortet sie sich nach den oben stehenden Ausführungen eindeutig aus den gesetzlichen Regelungen und bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren.
Die Zulassung der Berufung kommt auch nicht wegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in Betracht. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache auf, wenn sie mit einem Schwierigkeitsgrad verbunden ist, der signifikant über dem Durchschnitt vergleichbarer verwaltungsgerichtlicher Fälle liegt. Zwar dürfen insoweit die Darlegungserfordernisse nicht überspannt werden, weil sich ein nicht auf das jeweilige Rechtsgebiet spezialisierter Rechtsanwalt mit zumutbarem Aufwand Erkenntnisse über das in vergleichbaren Streitverfahren übliche Maß an Komplexität nicht beschaffen kann, während sie dem angerufenen Gericht ohne weiteres zugänglich sind (BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschl. v. 23. Juni 2000 – 1 BvR 830/00 -, juris, Rdnr. 17). Andererseits reicht aber eine nochmalige Darstellung der Argumente nicht aus, die bereits zur Begründung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils vorgebracht worden sind, eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO indes gerade nicht zur Folge haben.
Derartige Schwierigkeiten in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht hat die Klägerin nicht dargelegt. Zur Begründung dieses Zulassungsgrundes verweist sie lediglich auf die aufgeworfenen Grundsatzfragen, die im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich sind bzw. deren Beantwortung sich eindeutig aus dem Gesetz ergibt. Damit werden besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten nicht in hinreichender Weise dargelegt.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).