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Dr. Ole Damm
Rechtsanwalt
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BGH: Das Anfertigen von Fotos zum Beweis von Rechtsverstößen im Geschäftsraum des Wettbewerbers ist zulässig / Testfoto III

veröffentlicht am 20. Juli 2009

BGH, Urteil vom 25.01.2007, Az. I ZR 133/04
§§ 3, 4 Nr. 10 UWG

Der BGH hat entschieden, dass die Aufnahme von Fotos innerhalb der Geschäftsräume eines Wettbewerbers zum Beweis eines Wettbewerbsverstoßes nicht unlauter ist, wenn das Interesse der Klägerin, mit Hilfe der Fotoaufnahmen den Wettbewerbsverstoß der Beklagten darzulegen und zu beweisen das Interesse der Beklagten an der Vermeidung einer Betriebsstörung überwiegt, was insbesonder der Fall ist, wenn die Aufnahmemöglichkeiten im Wege des technischen Fortschritts eine weitgehend unbemerkte Fotoaufnahme erlauben.

Die Parteien unterhielten Einzelhandelsketten. Die Beklagte hatte im Eingangsbereich einer ihrer Filialen zu Werbezwecken zwei mit gleichen Lebensmitteln und Haushaltsartikeln gefüllte Einkaufswagen aufgestellt. Davor hatte sie ein sternförmiges, aus gelbem Karton gefertigtes Schild angebracht, das den aus der nachstehenden Abbildung ersichtlichen Werbetext aufwies: Die Textbestandteile „Vergleichen Sie“, „Sparen Sie bei uns“ und die Angabe „9,5 %“ waren in roter Schrift gehalten. Der Text „Gegenüber unserem Mitbewerber“ war schwarz geschrieben und der angegebene Preisunterschied „6,11 €“ war in einer Kombination von schwarzer und roter Farbe dargestellt. Wesentlich war weiterhin, dass der Preisvergleich bis zu einem bestimmten Datum inhaltlich zutreffend, danach aber unzutreffend war.

Die Klägerin hat von den beanstandeten Werbemaßnahmen der Beklagten in deren Geschäftsräumen Fotografien angefertigt und mit der Klage auf Unterlassung der o.g. Werbung vorgelegt. Die Beklagte hatte Abweisung der Klage beantragt und Widerklage erhoben mit dem Antrag, die Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in den Geschäftsräumen der Beklagten ohne deren Genehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen.

Der Senat führte hierzu aus: Das Berufungsgericht habe rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angegriffene Werbung der Beklagten irreführend ist und der Klägerin daher der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung der Beklagten zustünden (§§ 3, 5 Abs. 3, § 8 UWG; § 3 UWG a.F.; wurde näher ausgeführt).

In der Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. sei das ungenehmigte, der Dokumentation eines angeblichen oder wirklichen Wettbewerbsverstoßes dienende Fotografieren durch Testpersonen innerhalb der Geschäftsräume eines Kaufmanns als wettbewerbswidrig angesehen worden (BGH, GRUR 1991, 843 – Testfotos I; NJW-RR 1997, 104 – Testfotos II; vgl. ferner Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.163; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 10/21; Omsels in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 48). Zur Begründung des generellen Verbots des Fotografierens in Geschäftsräumen eines Mitbewerbers zu Testzwecken habe  der Senat ausgeführt, das Fotografieren innerhalb der Geschäftsräume eines Kaufmanns  nicht zu dem üblichen Verhalten von Käufern
gerechnet werden könne, denen der Kaufmann durch Eröffnung seines Geschäfts für den allgemeinen Verkehr grundsätzlich Zutritt zu seinem Ladenlokal gewähre (BGH GRUR 1991, 843, 844 – Testfotos I). Das Fotografieren durch Dritte zum Nachweis eines Wettbewerbsverstoßes bleibe dem Personal und der Kund-
schaft nicht verborgen und begründe die Gefahr von Betriebsstörungen. Erfahrungsgemäß werde sich das Personal wegen der Ungewöhnlichkeit und Auffälligkeit eines solchen Verhaltens der Testperson besonders zuwenden. Dies lasse Auseinandersetzungen über deren Vorgehen befürchten (BGH GRUR 1991,
843, 844 – Testfotos I). Außerdem sei mit einem derartigen Auftreten von Testpersonen die Gefahr der Rufschädigung des Kaufmanns verbunden, weil etwa anwesende Kundschaft sich unzutreffende Vorstellungen über den Grund der Anfertigung von Fotografien machen könne. Ob derartige Umstände im Einzelfall tatsächlich gegeben seien, sei unerheblich. Dem betroffenen Kaufmann könne es nicht zugemutet werden, sich mit Testpersonen in Auseinandersetzungen darüber einzulassen, ob der eine oder andere Umstand und damit tatsächlich eine Störung des Betriebs vorliege. Entscheidend sei allein, dass die
genannten nachteiligen Folgen generell mit dem Fotografieren in Geschäftsräumen verbunden sein könnten (BGH GRUR 1991, 843, 844 – Testfotos I; WRP 1996, 1099, 1101 – Testfotos II). Der Testzweck vermöge das Fotografieren in Geschäftsräumen von Mitbewerbern nicht zu rechtfertigen. Den Beweis für den Wettbewerbsverstoß, den der Mitbewerber mit den Fotoaufnahmen festzuhalten suche, könne er wie auch sonst in Testkauffällen durch eine Beobachtungsperson führen, die insbesondere durch Gedächtnisnotizen den beobachteten Sachverhalt im Einzelnen festhalten könne (BGH GRUR 1991, 843, 844 – Testfotos I). Ob etwas anderes zu gelten habe, wenn der angenommene Wettbewerbsverstoß ohne eine Fotografie überhaupt nicht verfolgt werden könnte, habe der Senat offengelassen (BGH WRP 1996, 1099, 1101 – Testfotos II).

Der vorliegende Fall sei dadurch gekennzeichnet, dass der von der Klägerin behauptete Wettbewerbsverstoß ohne die Fotoaufnahmen nicht hinreichend hätte dargelegt werden können. Die Klägerin habe geltend gemacht, die beanstandete Werbung der Beklagten sei deshalb irreführend, weil der Hinweis auf den Zeitpunkt des Preisvergleichs „Stand vom 01.04.2003“ nicht am Blickfang teilnehme und vom Verkehr deshalb nicht wahrgenommen werde. Die hinreichend bestimmte Darlegung dieses Wettbewerbsverstoßes erforderte die genaue Wiedergabe der beanstandeten Werbeangaben auf dem sternförmigen Werbeschild gerade auch in ihrem räumlichen Verhältnis zueinander. Durch die üblichen Formen der Beweisführung mit Hilfe von Beobachtungspersonen und Gedächtnisskizzen hätte dies nur unzulänglich erfolgen können. In einem solchen Fall sei die Anfertigung von Fotos jedenfalls dann nicht unlauter, wenn ein überwiegendes Interesse des Geschäftsinhabers an der Vermeidung einer möglichen Betriebsstörung nicht bestehe, insbesondere die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Belästigung nicht gegeben sei (vgl. auch Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 10.163; Omsels aaO § 4 Rdn. 50). Im vorliegenden Fall überwiege das Interesse der Beklagten an der Vermeidung einer Betriebsstörung nicht das Interesse der Klägerin, mit Hilfe der Fotoaufnahmen den Wettbewerbsverstoß der Beklagten darzulegen und zu beweisen.

Schon aufgrund der geänderten Lebensverhältnisse könne nicht mehr davon ausgegangen werden, dass mit ungenehmigtem Fotografieren in Geschäftsräumen generell die Gefahr einer erheblichen Störung des Betriebs des Geschäftsinhabers verbunden sei. Die technische Entwicklung ermögliche es inzwischen, mit Digitalkameras auch kleineren Formats, Kameras in Mobiltelefonen und sogar in Armbanduhren ohne größeren Aufwand jederzeit, an allen Orten und bei jeder Gelegenheit mehr oder weniger brauchbare Fotoaufnahmen herzustellen. Von dieser Möglichkeit werde in zunehmendem Ausmaß Gebrauch gemacht, ohne dass damit generell eine erhebliche Behinderung oder unangemessene Belästigung Dritter verbunden sein müsse. Zwar könne deshalb das Fotografieren in Geschäftsräumen noch nicht als ein normales Kun-
denverhalten angesehen werden. Es sei jedoch auch nicht mehr wie früher generell als so ungewöhnlich anzusehen, dass grundsätzlich die Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung zu befürchten sei. Jedermann könne heutzutage Fotoaufnahmen in Geschäftsräumen anfertigen, ohne Aufsehen zu erregen. Auch
wenn solche Aufnahmen im Einzelfall vom Publikum oder vom Personal bemerkt werden sollten, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der betreffende Beobachter das Verhalten grundsätzlich als so ungewöhnlich ansehen werde, dass die Gefahr von Auseinandersetzungen und damit von Störungen des Betriebs ernsthaft zu befürchten sei. Angesichts des mittlerweile verbreiteten Einsatzes von Digitalkameras und Fotomobiltelefonen zu allen möglichen mehr oder weniger sinnvollen Zwecken komme für den Beobachter auch in Betracht, dass das Fotografieren von Waren oder Warenpräsentationen durch Dritte aus anderen, nicht rufschädigenden Gründen erfolge, etwa um vor dem Erwerb einer Ware die Meinung eines anderen hierzu einzuholen (vgl. Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Rdn. 106 Fn. 232).