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Dr. Ole Damm
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KG Berlin: Die in AGB enthaltene Klausel „Teillieferungen und Teilabrechnungen sind zulässig“ ist unwirksam und abmahnfähig

veröffentlicht am 30. Juli 2008

Rechtsanwalt Dr. Ole DammKG Berlin, Beschluss vom 25.01.2008, Az. 5 W 344/07
§§
266, 307 Abs. 2 Nr. 1, 309 Nr. 2 a, 312c Abs. 1 Satz 1, 320 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV, Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, § 4 Nr. 11 UWG

Das KG Berlin hat seine Rechtsauffassung bestätigt, dass die §§ 305 ff. BGB das Marktverhalten regelnde Vorschriften i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG sind und unwirksame AGB zugleich Wettbewerbsverstöße darstellen, die im Mindestmaß abgemahnt werden können. In diesem Zusammenhang wies das Gericht zutreffend darauf hin, dass sich dieses Ergebnis auch bei Anwendung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken ergäbe, was u.a. dem OLG Köln (Urteil vom 16.05.2008, Az. 6 U 26/08) nicht aufgefallen ist. Im vorliegenden Fall des Kammergerichts verstieß die Klausel „Teillieferungen und Teilabrechnungen sind zulässig“ u.a. gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da dem Kunden in unzulässiger Weise sein Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 BGB) abgeschnitten wurde. Das Kammergericht stellte fest, dass das Unterlassungsklagegesetz (UKlaG) keine spezielle gesetzliche Regelung sei, die dem UWG vorgehe.

Kammergericht Berlin

Beschluss

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

hat der 5. Zivilsenat des KG durch … am 25.01.2008 beschlossen:

1.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Zivilkammer 15 des LG Berlin vom 26.10.2007 – 15 O 806/07 – teilweise geändert: Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr bei Fernabsatzverträgen über Latexkleidung mit privaten Endverbrauchern im Internet die folgende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden: „Teillieferungen und Teilabrechnungen sind zulässig“. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

2.
Die weitergehende sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

3.
Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen haben die Antragstellerin 2/3 und die Antragsgegnerin
1/3 zu tragen.

4.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 7.000,00 EUR.

Gründe:

Die gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist teilweise begründet, §§ 935, 940 ZPO.

I.
Die Verwendung der Klausel „Teillieferungen und Teilabrechnungen sind zulässig“ in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin stellt eine unlautere Wettbewerbshandlung dar, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 307 Abs. 2 Nr. 1, § 309 Nr. 2 a, § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV.

1.
Die Teillieferungs- und Teilabrechnungsklausel ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen (§ 323 Abs. 1, Abs. 4 BGB) unvereinbar und sie verstößt gegen das Klauselverbot in § 309 Nr. 2 a BGB.

a.
Soweit § 266 BGB grundsätzlich dem Schuldner das Recht zu Teilleistungen abspricht, mag eine abweichende Regelung für sich noch nicht eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers bedeuten. Denn § 266 BGB will nur verhindern, dass der Gläubiger durch mehrfache Leistungen und deren jeweilige Entgegennahme belästigt wird (RGZ 79, 361; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 266 Rz. 1). Die bloße Lästigkeit aus einer AGB-Regelung muss noch keine wesentliche Benachteiligung des Verbrauchers darstellen (OLG Stuttgart v. 6.5.1994 – 2 U 275/93, CR 1995, 269 = NJW-RR 1995, 116, juris Rz. 15). Dies kann hier aber dahingestellt bleiben.

b.
Vorliegend hat sich die Antragsgegnerin nicht mit der Vereinbarung von Teilleistungen begnügt, sondern weitergehend damit auch eine Berechtigung zur Abrechnung dieser Teilleistungen in ihren AGB geregelt. Diese Teillieferung und Teilabrechnung soll uneingeschränkt zulässig sein, also ohne Beschränkung auf dem Gläubiger (dem Verbraucher) zumutbare Teillieferungen.

aa.
Dann können Teillieferungen und Teilabrechnungen die Verzugsfolgen zu Lasten des Käufers auslösen, ohne dass dieser sein Interesse an der Zurückhaltung des Kaufpreises bis zur Gesamtlieferung geltend machen kann, § 320 BGB (OLG Stuttgart, a.a.O., juris Rdnnr. 16, 18; Bedenken auch bei OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 287, juris Rz. 20).

(1)
Ein schutzwürdiges Interesse an einer Gesamtlieferung (vgl. § 320 Abs. 2 BGB) kann auch in den vorliegend denkbaren Fällen der Bestellung einer Mehrheit von einzelnen Waren in Betracht kommen, wenn die Produkte – etwa nach Farbe, Material oder Form – aufeinander abgestimmt sein sollen. Auch gibt die Einrede des nicht erfüllten Vertrages bei einem Ausstehen größerer Teile der Bestellung ein wirksames Druckmittel zur beschleunigten Lieferung der ausstehenden Ware.

(2)
Gemäß § 309 Nr. 2 a BGB sind Regelungen in AGB schlechthin unwirksam, wenn das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB ausgeschlossen oder auch nur eingeschränkt wird. Dies bezieht sich auf jede Einschränkung durch AGB (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rz. 12).

bb.
Darüber hinaus schränkt die Teillieferung- und Teilabrechnungsklausel nach der hier maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung auch das Recht des Verbrauchers ein, im Fall einer – auch bei Nachfristsetzung – pflichtwidrig nicht rechtzeitig erbrachten Restleistung vom Vertrag insgesamt zurückzutreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat, § 323 Abs. 1, Abs. 5 BGB (OLG Stuttgart, a.a.O., juris Rz. 16, 19). Dies ist mit wesentlichen Grundgedanken dieser Regelung nicht vereinbar, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 323 Rz. 2). aufrecht.

2.
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 309 Nr. 2 a BGB enthalten – soweit sie wie vorliegend Leistungsverweigerungsrechte des Verbrauchers und Rücktrittsrechte desselben nach einem Verzug des Schuldners sicherstellen – Regelungen, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, § 4 Nr. 11 UWG. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Unwirksamkeit der AGB-Regelung zugleich zu einem Verstoß gegen die Informationspflichten des § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB, § 1 Abs. 1 BGB-InfoV führt. Verbotsvorschriften des BGB zu Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen können auch dann Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG darstellen, wenn sich die AGB-Regelungen zu Lasten der Verbraucher erst nach Vertragsabschluss – bei der Durchführung des Vertrages – auswirken (KG v. 4.2.2005 – 5 W 13/05, CR 2005, 255 = KGReport Berlin 2005, 284 = MDR 2005, 677 = MMR 2005, 466; KG v. 3.4.2007 – 5 W 73/07, KGReport Berlin 2007, 646 = CR 2007, 682 = NJW 2007, 2266; OLG Hamm, Urt. v. 30.3.2006 – 4 U 3/06, juris Rz. 13; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5.6.2007, I – 20 U 176/06, juris Rz. 23 ff.; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., § 4 UWG Rz. 11.56, 11.17, § 1 UklaG Rz. 14; derselbe, GRUR-RR 2007, 337, 341; Woitkewitsch, GRUR-RR 2007, 257, 258; Mann, WRP 2007, 1035, 1042; a.A. OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 287, juris Rz. 23 ff.; OLG Köln v. 30.3.2007 – 6 U 249/06, OLGReport Köln 2007, 724 = CR 2007, 799 = WRP 2007, 1111).

a.
Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob Regelungen schon dann eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion haben, wenn sie „als Verbraucherschutzvorschrift“ zu qualifizieren sind (vgl. BGH v. 20.7.2006 – I ZR 228/03, MDR 2007, 230 = BGHReport 2006, 1487 m. Anm. Reinholz = CR 2006, 850 m. Anm. Zimmerlich = GRUR 2007, 159, Tz. 15 – Anbieterkennzeichnung im Internet; dahingehend KG v. 4.2.2005 – 5 W 13/05, CR 2005, 255 = KGReport Berlin 2005, 284 = MDR 2005, 677 = MMR 2005, 466; ablehnend in dieser Allgemeinheit: OLG Hamburg, a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.). Immerhin sollen Verbraucherschutzvorschriften die Privatperson bei der Marktteilnahme typisierend schützen, so dass sie in der Regel einen Marktverhaltensbezug haben können (KG v. 3.4.2007 – 5 W 73/07, KGReport Berlin 2007, 646 = CR 2007, 682 = NJW 2007, 2266, juris Rz. 13).

b.
Richtig ist, dass der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 UWG (grundsätzlich) nicht eröffnet ist, wenn die Verbotsnormen nur den Schutz von Individualinteressen eines anderen Wettbewerbsteilnehmers bezweckt (so auch, allerdings einschränkungslos OLG Hamburg, a.a.O.). Dies kommt zum einen für alle zivilrechtlichen Normen in Betracht, die – wie etwa §§ 138, 242 BGB – darauf gerichtet sind, das individuelle Rechtsverhältnis der Vertragsparteien zueinander zu regeln (OLG Hamburg, a.a.O.). Die Regelungen in § 307 ff. BGB beziehen sich aber gerade nicht auf einen individualvertraglich ausgehandelten Inhalt, sondern sie
erfassen übergreifend Bedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind (§ 305 Abs. 1 BGB). Damit soll eben nicht nur ein individualvertraglicher Schutz gewährleistet werden, sondern auch ein weitergehender, typisierender Interessenschutz der Marktgegenseite als Verbraucher (KG v. 3.4.2007 – 5 W 73/07, KGReport Berlin 2007, 646 = CR 2007, 682 = NJW 2007, 2266, juris Rz. 15). Auch der Hinweis auf den individualschützenden Charakter von Marken- und Urheberrechten (vgl. OLG Hamburg, a.a.O.) führt deshalb nicht weiter. Denn dieVerfolgung von Verletzungen dieser Rechtsgüter soll – nach ihrem Schutzzweck – gerade dem verletzten Rechtsinhaber überlassen bleiben (BGH v. 10.12.1998 – I ZR 100/96, CR 1999, 213 m. Anm. Lütje = GRUR 1999, 325, 325 – Elektronische Pressearchive; Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rz. 11.40); dann kann insoweit schon deshalb über § 4 Nr. 11 UWG eine allgemeine Klagebefugnis aller Mitbewerber nicht eingeräumt werden. Dass aber auch §§ 307 ff. BGB nur dem jeweils letzten Verbraucher die Verfolgung eines Rechtsverstoßes einräumen wollten, ist fernliegend (Senat, a.a.O., juris Rz. 16).

c.
Die Verbandsklagebefugnis nach § 1 UKlaG für die Verfolgung von unwirksamen allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nicht abschließend (Senat, a.a.O., m.w.N.; OLG Jena v. 8.3.2006 – 2 U 990/05, OLGReport Jena 2006, 497, juris Rz. 27; a.A. OLG Hamburg, a.a.O., juris Rz. 25). Es ist nicht ersichtlich, warum gerade bei unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf das wirksamste Instrument ihrer Verfolgung – die Unterlassungsklage des Mitbewerbers – verzichtet werden sollte (vgl. auch zur Verfolgung von Verstößen gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz nach § 23 AGG, §§ 1, 2 UKlaG und §§ 3, 4 Nr. 11 UWG: BT-Drucks.16/1780 vom 8.6.2006; Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rz. 11.17

a). Die neben dem UKlaG auch nach dem UWG gegebene Klagebefugnis der Verbände ist nicht überflüssig, weil sich Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Anspruchsverfolgung nach beiden gesetzlichen Regelungen erheblich unterscheiden können (etwa bei der Verjährung, einer Gewinnabschöpfung, der Rechtskraft einer Entscheidung auch zugunsten von Verbrauchern usw. – vg. Senat, a.a.O., juris Rz. 17).

d.
Eine Differenzierung dahin, wann sich die beanstandete AGB-Regelung auswirkt (so OLG Hamburg, a.a.O., juris Rz. 26: § 4 Nr. 11 UWG soll nur in Betracht kommen, wenn die Kundenaquise zu Lasten der Marktteilnehmer gefördert werde, nicht aber, wenn die AGB-Regelung sich erst bei der Vertragsabwicklung zu Lasten der Verbraucher auswirke; ebenso OLG Köln, a.a.O.) erscheint wenig sachgerecht.

aa.
Das Konkurrenzverhältnis ist nicht nur dann betroffen, wenn der Verbraucher einen Vertrag mit dem Verletzer abschließt (und er damit als Kunde für den Konkurrenten entfällt), sondern auch dann, wenn der Verbraucher unlauter an der Ausübung von Rechten zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Verletzer gehindert wird, etwa – wie hier – durch eine unwirksame Einschränkung von Rücktrittsrechten. Denn auch damit wird der Verbraucher als Kunde vom Konkurrenten ferngehalten.

bb.
Auch das OLG Hamburg und das OLG Köln wollen über § 4 Nr. 11 UWG etwa unzulässige Beschränkungen von Widerrufsrechten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfassen (OLG Hamburg, a.a.O., juris Rz. 26; OLG Köln, a.a.O., S. 1113), obwohl sich diese AGB-Regelungen ebenfalls erst nach dem Vertragsabschluss zu Lasten der Verbraucher auswirken. Denn die Einschränkung des Widerrufsrechts ist für den Vertragsabschluss mit dem AGB-Verwender jedenfalls nicht förderlich. Ob eine Norm eine (bloße) Informationspflicht (ein Verhaltensgebot) begründet oder (sogar) zivilrechtliche Unwirksamkeitsfolgen ausspricht, ist für die Bestimmung des Anwendungsbereichts des § 4 Nr. 11 UWG wenig aussagekräftig (Senat, a.a.O., juris Rz. 18). Jedenfalls enthält schon die BGB-InfoV eine Vielzahl von Informationspflichten bei Verbraucherverträgen, die der Unternehmer vor Vertragsabschluss zu erfüllen hat und die häufig zugleich Gegenstand einer Regelung in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind. So sind etwa gem. § 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV „Einzelheiten hinsichtlich … der Zahlung und der Lieferung“ mitzuteilen. Zwar verbleibt dem Unternehmer bei der Regelung dieser Angelegenheiten in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht selten ein gewisser Gestaltungsspielraum zu seinen Gunsten (weitgehend anders etwa bei Widerrufsbelehrungen nach § 312 f. BGB). Führt aber eine Überschreitung der insbesondere nach § 307 ff. BGB gesetzten Grenzen zur Unwirksamkeit der AGB-Regelung, dann liegt die Annahme nahe, auch die entsprechende Information nach § 1 BGB-InfoV sei unzureichend. Der Information mit einer unwirksamen Regelung kann der Verbraucher ebenso wenig entnehmen, inwieweit er sich mit Vertragsabschluss wirksam bindet, wie die Lieferung erfolgen soll und wie sie zu erfolgen hat (vgl. Senat, a.a.O., juris Rz. 19). So formuliert auch das OLG Hamburg (ohne nach den einzelnen Informationspflichten des § 1 Abs. 1 BGB-InfoV zu differenzieren), die Belehrungspflicht des Verkäufers im Fernabsatz nach § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 BGB-InfoV, welche rechtszeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Käufers zu erfolgen habe, sei eine Verbraucherschutzvorschrift, die eine Regelung des Marktverhaltens enthalte (OLG Hamburg, a.a.O., juris Rz. 26). Gilt dies für alle in § 1 BGB-InfoV aufgeführten Informationspflichten, dann ist auch die vorliegend streitgegenständliche Teillierungs- und Teilabrechnungsklausel (§ 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV) erfasst. Es ist auch kein hinreichender Grund erkennbar, zwischen den einzelnen Informationspflichten des § 1 Abs. 1 BGB-InfoV zu differenzieren. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – Rechte des Verbrauchers zu einer Vertragsbeendigung berührt sind.

e.
Hier kommt hinzu, dass die Umsetzungsfrist nach Art. 19 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken bereits abgelaufen ist und deshalb eine richtlinienkonforme Auslegung (vgl. EUGH, EuGH v. 4.7.2006 – Rs. C-212/04, FamRZ 2006, 1350 = NJW 2006, 2465 Tz. 115 – Adelener; BGH, WRP 1998, 600 – SAM; BGH v. 5.2.1998 – I ZR 211/95, MDR 1998, 1238 m. Anm. Wambach = CR 1998, 745 = GRUR 1998, 824, 827 – Testpreis-Angebot) geboten ist (Köhler, WRP 2007, 1393, 1394).

Gemäß Art. 5 Abs. 1 RL 2005/29/EG sind unlautere Geschäftspraktiken verboten. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift sind Geschäftspraktiken unlauter, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widersprechen und sie in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers zu beeinflussen.

Erfasst werden gem. Art. 2 lit.d RL 2005/29/EG nicht nur Verhaltensweisen, die unmittelbar mit der Absatzförderung und dem Verkauf zusammenhängen, sondern auch solche, die unmittelbar mit der Lieferung zusammenhängen. Damit ist – wie Art. 3 Abs. 1 RL 2005/29/EG belegt – ausdrücklich auch die Phase der Vertragsdurchführung nach Abschluss des Vertrages erfasst (Köhler, WRP 2007, 1393, 1395). Die vom OLG Hamburg (a.a.O.) und OLG Köln (a.a.O.) vorgenommene Beschränkung des § 4 Nr. 11 UWG auf Verbote, die sich auf die Nachfrageentscheidungen des Verbrauchers im Vorfeld des Vertragsabschlusses auswirken (unter Ausschluss von Verboten, die sich auf die Vertragsabwicklung beziehen), ist deshalb in dieser Allgemeinheit nicht mehr überzeugend. Konsequent umschreibt Art. 2 lit. e RL 2005/29/EG die
„Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ dahin, dass er – der Verbraucher – durch die Geschäftspraxis zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden soll, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine „geschäftliche Entscheidung“ ist nach Art. 2 lit. k RL 2005/29/EG u.a. auch jede Entscheidung des Verbrauchers darüber, ob er ein Produkt behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit dem Produkt ausüben will, also ebenso eine Entscheidung in der Phase der Vertragsabwicklung.

3.
Vorliegend ist auch nicht nur ein Bagatellfall nach § 3 UWG gegeben. Denn es geht hier – wie erörtert – nicht nur um eine bloße Lästigkeit von Teillieferungen, sondern um eine unzulässige Beschränkung von Zurückbehaltungs- und Rücktrittsrechten des Verbrauchers im Fall von Teillieferungen, an denen er kein Interesse hat.

II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, soweit sie beanstandet, die Antragsgegnerin nehme Bestellungen entgegen, ohne zuvor den Verbraucher in klarer und verständlicher Weise über das Zustandekommen des Vertrages gem. § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 4 BGB-InfoV hinzuweisen.
Unabhängig davon, dass dieser Unterlassungsantrag sich in der Wiedergabe der gesetzlichen Vorschriften erschöpft und er deshalb zu unbestimmt ist (vgl. BGH v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, MDR 2000, 1028 = GRUR 2000, 438, 440 – gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag; Köhler, a.a.O., § 12 UWG Rz. 2.40 m.w.N.), folgt hier auch aus der konkreten Verletzungshandlung kein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG.

Wenn die Antragsgegnerin in Nr. 2 Abs. 2 Satz 6 ihrer AGB regelt „mit dem Zugang unserer Annahmeerklärung kommt der Vertrag zustande“, so liegt darin kein Widerspruch zu den Ausführungen der Antragsgegnerin unter ihrem Link „Kundeninformation“, wenn sie dort unter der Überschrift „1. Wie funktioniert der Online-Vertragsabschluss mit uns?“ u.a. ausführt: „Der Kaufvertrag kommt erst durch die Annahme (gesonderte Auftragsbestätigung der [Antragsgegnerin] per E-Mail oder Telefon, spätestens jedoch durch die Lieferung der Ware) zustande“. Denn die Lieferung der Ware auf eine Bestellung hin ist ebenso eine (konkludente) Annahmeerklärung. Darum weiß auch der durchschnittlich verständige und informierte Verbraucher, jedenfalls wenn er – wie hier – mit der konkretisierenden „Kundeninformation“ ausdrücklich darauf hingewiesen wird.

Die Nebenentscheidung zu den Kosten und zur Wertfestsetzung beruhen auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 3 ZPO.