LG Bonn: Unzulässige Werbeanrufe der Telekom – Zum wirksamen Einverständnis von Kunden

veröffentlicht am 30. März 2012

LG Bonn, Urteil vom 12.01.2012, Az. 11 O 49/11
§ 7 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 3 UWG

Das LG Bonn hat entschieden, dass Werbeanrufe der Telekom (z.B. für Telekommunikations-Dienstleistungsverträge oder für Verträge über den Empfang von digitalem Femsehen) unzulässig sind, wenn die Telekom keine wirksame Einverständniserklärung des angerufenen Kunden vorweisen kann. Dafür sei die Telekom auch beweisbelastet. Vorliegend hatte die Telekom behauptet, einige Kunden hätten ihre Einwilligung im Rahmen eines Gewinnspiels erteilt, konnte allerdings zum Zeitpunkt der Verhandlung nicht einmal die Teilnahme der benannten Kunden an dem Spiel belegen. In anderen aufgeführten Fällen von unerwünschten Telefonanrufen urteilte das Gericht, dass ein bereits vorgesetztes Häkchen zur Einwilligung in Werbeanrufe in einem Vertrag unter der Rubrik „Vertragspartner / All­gemeine Geschäftsbedingungen / Datenschutzerklärung„ nicht ausreiche, da die Einwilligung für Werbung immer gesondert zu erteilen sei. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Bonn

Urteil

In dem Rechtsstreit

…

hat die 1. Kammer für Handetssachen des Landgerichts Bonn im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 20.12.2011 durch … für Recht erkannt:

1.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für je­den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungs­geldes bis zu 250.000,00 €; ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollstrecken an den Geschäftsführer, zu unterlassen,

a)
im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unaufgefordert und ohne ihre vorherige ausdrückliche Einwilligung anzurufen bzw. anrufen zu lassen, um für Telekommunikationsdienst­leistungsverträge und/oder für Verträge über den Empfang von digitalem Femsehen zu werben;

und/oder

b)
im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unaufgefordert anzurufen bzw. anrufen zu lassen, um für Telekommunikationsdienstleistungsverträge zu werben, wenn der angerufene Verbraucher eine vorgedruckte Erklärung gemäß der nach­folgend in Kopie abgebildeten Anlage K 1 unterschrieben hat.

Abb.

2.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 200,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 18.08.2011 zu zahlen.

3.
Die Kosten des Rechtsstreites werden der Beklagten auferlegt.

4.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist in der von dem Bundesamt für Justiz in Bonn geführten Liste qualifizier­ter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen. Er beanstandet folgende Anrufe von Mitarbeitern der Beklagten bei Verbrauchern, um diesen Telekommunikationsdienst­leistungsverträge der Beklagten anzubieten:

Ein Anruf vom 10.02.2011 bei dem zeugen … um die­sem einen „Entertainment“-Vertrag anzubieten, bei dem über das Internet digi­tales Fernsehen empfangen werden kann.

– Ein Anruf vom 27.04.2011 mit dem dem Zeugen … ein Festnetzanschluss mit Internet für monatlich 29,95 EUR angeboten wurde.

– Ein Anruf vom 13.04.2011 bei dem Zeugen …

– Ein Anruf vorn 01.07.2011 mit dem dem Zeugen … ein Vertrag für einen Festnetzanschluss plus Internet angeboten wurde.

Mit Schreiben vom 30.03.2011 (Anlage K2 = Bl. 11 – 14 d.A.) hat der Klager die Hand­lung vom 10.02.2011 abgemahnt und die Beklagte erfolglos zur Abgabe einer straf­bewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. In dem anschließenden vorgerichtl­ichen Schriftwechsel der Parteien hat die Beklagte unter anderem zu dem Anruf vom 01.07.2011 auf einen zwischen ihr und dem Zeugen … bestehenden Mobilfunkver­trag (Anlage K1 = Bl. 10 d.A.) sowie der darin unter der Rubrik „Vertragspartner / All­gemeine Geschäftsbedingungen / Datenschutzerklärung“ enthaltenen Erklärungen verwiesen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Kreuz in dem Kästchen vor der dortigen Textpassage per telefonanruf nicht von dem Zeugen … gesetzt worden ist, sondern sich bereits in dem ihm vorgelegten Ausdruck des VertragsformuIars befand, das von dem Zeugen … unterschrieben worden ist.

Der Kläger behauptet, der Zeuge … habe bei dem Telefonat darauf hIngewiesen, kein Einverständnis zu einem solchen Anruf erteilt zu haben, worauf die Anruferin erklärt habe, es sei ausreichend, dass der Zeuge mal Kunde der Telekom gewesen sei. Der Zeuge … sei bereits am 05.04.2011 von einem Mitarbeiter der Beklagten ange­rufen worden, der ihm einen Festnetzvertrag angeboten habe. Bei diesem Gespräch habe der Zeuge … ausdrücklich erklärt, dass er künftig keine weiteren Anrufe wün­sche. Bei dem Telefonat vom 01.07.2011 habe der Zeuge … erklärt, dass er kein lnteresse habe und dies auch schon bei vorherigen Anrufen zum Ausdruck gebracht habe. Der Anrufer … habe erwidert, gegenüber der Beklagten müsse schriftlich erklärt werden, wenn keine Anrufe gewünscht seien, allein die mündliche Er­klärung genüge nicht; man befinde sich in einem Vertragsverhältnis, da könne die Beklagte „ganz normale“ Beratungsgespräche durchführen.

Der Kläger beantragt,

I. Die Beklagte zu verurteilen, es bei Venneidung eines für je­den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 E, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Moaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu­ vollstreckenan  den Geschäftsführem, zu untertassen,

Im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unaufgefor­dert und ohne ihre vorherige ausdrückliche EinwiIligung anzurufen bzw. anrufen zu lassen, um für Tele­kommunikationsdienstleistungsverträge und/oder für Verträge über den Empfang von digitalem Fernsehen zu werben

und/oder

im geschäftlichen Verkehr Verbraucher unaufgefor­dert anzurufen bzw. anrufen zu lassen, um für Telekommunikationsdienstleistungsverträge zu werben, wenn der angerufene Verbraucher eine vorgedruckte Erklärung gemäß Anlage K1 unterschrieben hat.

II. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 200,OO EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,
die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dIe Zeugen … hätten an Gewinnspielen teilgenommen und dort ihre Einwilligung zu einer telefonischen Kontaktaufnahme erteilt. Dles sei durch den Zeugen … im Jahr 2010 bei einem Online- Gewinnspiel auf der Intemetseite www.gewinnmax.net (Anlage B1 = Bl. 29 d.A.) erfolgt und durch den Zeugen … bei einem Online-Gewinnspiel auf der Seite www.schlank-ohne-schnitt.info (Anlage B4 = Bl. 31 d.A.). Mit dem Zeugen … seien die AIternativen einer künftig gewollten Kontaktaufnahme im Rahmen der Beratung über den Abschluss des Mobilfunkvertrages (Anlage K1 = Bl. 10 d.A.) erörtert worden; das Kreuz sei bei der von dem Kunden gewünschten Kontaktaufnahmemöglichkeit gesetzt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten geschäftlichen Handlungen aus den §§ 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Ziffer 2., 8 Abs. 1 und Abs. 3 Ziffer 3 UWG. Der Zahlungsanspruch folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

1.
Die im Tatbestand wiedergegebenen Anträge des Klägers zu I. stellen gegenüber dem ursprünglichen Klageantrag zu I. in der Fassung der Klageschrift vom 05.08.2011, der inhaltlich Ziffer 1. a) des Urteilstenors entsprach eine gemäß § 264 Ziffer 2. ZPO zulässige, rein qualitative Änderung des Klageantrages bei gleich bleibendem Klagegrund dar (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012. § 264 Rd. 3 bis 3b). In dieser geänderten Antragsfassung ist weder eine Teilklagerücknahme noch eine gegebenenfalls streitwerterhöhend wirkende Erweiterung des Klagebegehrens enthal­ten (vgl. dazu Zöller/Greger. aaO., Rd. 3c bis 4a).

Die mit der Klageschrift zur Begründung für den darin formulierten Unterlassungsantrag vorgetragenen Verletzungshandlungen (vgl. zum Begriff: v. Ungern-Sternberg GRUR 2009, 1009, 1011 unter IV.3.) bilden einen einheitlichen Streitgegenstand. Dies folgt aus dem auch im Wettbewerbsrecht geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff, wonach der Streitgegenstand eines Verfahrens einerseits durch den konkreten – hier unverändert einheitlichen – Klageantrag und andererseits durch den Lebenssachver­halt bestimmt wird, aus dem der Kläger die von ihm begehrte Rechtsfolge ableitet (vgl. BGH GRUR 2006; 42·1. 422 Rd.25ff. = BGHZ 166, 253ff. = NJW-RR2006t 1118ff. ­Markenparfümverkäufe; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 12 Rd.2.23; Götz, GRUR 2008, 401 jeweils m.w.N.). Definiert sich aber der Begriff des Lebenssachverhaltes aus einem tatsächlichen Geschehen, das bei natürlicher Betrachtungsweise nach der Verkehrsauffassung einen einheitlichen Vorgang darstellt (vgl. nur Zöl­ler/Vollkommer, ZPO, aaO., Einleitung Rd.83; v.Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 10121 unter N.5.a) jeweils mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen), dann bilden die hier mit der Klageschrift vom 05.08.2011 gleichzeitig vorgetragenen gleichartigen Verletzungshandlungen in Form von Werbeanrufen ohne vorherige ausdrückliche Einwilli­gung gegenüber den Zeugen einen einheitIichen Klagegrund (vgl. BGH GRUR 2006,421,’422 Rd.26; v.Ungern-Sternberg, aao., 10131 unter IV.5.b); ders. GRUR 2011, 375, 382f. jeweils m.w.N.). Denn allen Telefonaten fehlte nach dem Klägervortrag das entscheidende rechtfertigende Element (vgl. nur Köhler/Bornkamm aao., § 7 Rd.134) der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung, so dass allein hierdurch schon die für alle Telefonate einschlägige gleiche Anspruchs­grundlage (§§ 7 Abs.1 Satz 1 und Abs.2 Ziffer 2., 8 Abs.1 UWG) erfüllt war (vgl. dazu auch Zöller/Vollkommer aaO., Einleitung Rd.76; Köhler/Bornkamm aao., § 12 Rd.2.23 am Ende).

Soweit der Kläger im Anschluss an die von der Beklagten aufgeworfenen Zulässig­keitsüberlegungen aufgrund der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 108109 – Rd.30 = WRP 2011, 1454ff. – „TÜV II“; BGH, Hinweisbeschluss vom 24.03.2011 -I ZR 108109 – Rd.6ff. = GRUR2011, 521ff. -“ TÜV I“ mit Schriftsatz vom 09.11.2011 ausgeführt hat, dass „die jeweiligen Sachver­halte kumulativ zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden“ (BI.46 dA.), ist die­se Äußerung auslegungsbedürftig (§ 133 BGB). Denn für eine kumulative, also dem Gericht gleichzeitig zur Entscheidung unterbreitete, Geltendmachung der streitgegenständlichen Anrufe bestand in Anbetracht der eingangs bereits aufgezeigten Einheitlichkeit des vorgetragenen Lebenssachverhaltes und des Klagebegehrens kein verständiger Grund. Vielmehr bestanden selbst bei schematischer Anwendung der neue­ren Rechtsprechung des Bundegerichtshofes (vgl. dazu das Urteil des Kammer vom 15.11.2011 -11.0 18111- m.w.N.) schon deshalb keine Bedenken gegen die Bestimmtheit der Klage (§ 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO); weil die mit der Klageschrift vorgetragenen Anrufe als einzelne Verletzungshandlungen unter verständiger Würdigung (§ 133 BGB) als in dieser – zeitlich und von der Klageschrift vorgegebenen – Reihenfolge formulierte (konkludente) verdeckte Hilfsanträge auszulegen waren (vgl. nur Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, Kapitel J Rd.13 und Kapitel K Rd.17). Betreffend die Anrufe bei den Zeugen … entspricht die ausdrückliche KlarsteIlung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2011 (vgl. Sitzungsprotokoll Bl. 56 d.A.) dieser Sichtweise. Die gleichzeitig vorgenommene Änderung der Fassung des Klageantrages betreffend den Anruf bei dem Zeugen …, war vor diesem Hintergrund allein der Präzisierung des Streitgegenstandes geschuldet (vgl. dazu das Urteil der Kammer aaO.). Sie beinhaltet mithin weder eine Teilklagerücknahme noch eine Erweiterung des Klagebegehrens.

2.
Die beanstandete Werbeanruf vom 10.02.2011 gegenüber den Zeugen … begründet die unter Ziffer 1. a) des Tenors dieses Urteils ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung der Beklagten, da die Beklagte eine vorherige ausdrückli­che Einwilligung des Zeugen nicht in überprüfbarer Weise vorgetragen hat (§ 138 Abs.1 und Abs. 2 ZPO). Denn die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für eine wirksame vorherige ausdrückliche Einwilligung des telefonisch beworbenen Ver­brauchers (vgl. BGH GRUR. 2011. 936. 938 Rd.30 = NJW 2011, 265!ff. – „Double-opt-­in-Verfahren“; Köhler/Bornkamm, aaO., § 7 Rd. 134). In Anbetracht des Schutzzweckes des § 7 Abs. 2 Ziffer 2. UWG (vgl. dazu Köhler/Bornkamm, aaO., § TRd.143 m.w.N.) setzt dieser Nachweis aber voraus, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung des betroffenen Verbrauchers vollständig dokumentiert (aGH, aaO. 938 Rd.31 und 939 Rd.34 sowie die EntscheidungsbesprechLlngen von Hoffmann NJW 2011, 2623, 2628 unter V.11.; Klinger Juris PR-ITR 1712011 Anmerkung 2.; Leible/~Unther GRUR 2011. 940 unter 5.; Omsels juris PR-WettbR 912011 Anmerkung 3.).

Mit ihrem in der Klageerwiderung unter Ziffer 1.1. (81.25 d.A.) ausdrücklich unter den Vorbehalt einer abschließenden Recherche gesteuten Hinweis darauf. dass in den Sys­temen der Beklagten hinsichtlich des Kunden ein sogenanntes llpositlves WerbekennzeIchenN für die Kontaktaufnahme per Telefon enthalten sei. wird die B~ klagte diesen prozessualen Anforderungen schon auf der Darlegungsebene nicht ge­recht. Wann und in welcher·~rt und Weise eine ‚Einwilligung dieses Zeugen erklärt wor­den sein soll, ist völlig offen. Für die mit Schriftsatz vom 20.12.2011 angebotene Vernehmung des Zeugen besteht deshalb keine Grundlage.

3.
Die lediglich hilfsweise (vgl. oben unter Ziffer 1.) zur Begründung der unter Ziffer 1. a) des Tenors dieses Urteils ausgesprochenen Unterlassungsverpflichtung vorgetragenen Werbeanrufe vom 27.04. und 13.04.2011 gegenüber den Zeugen … und … bedürfen aus den Gründen zu Ziffer 2. keiner Entscheidung.

4.
Der gegenüber dem Zeugen … erfolgte Werbeanruf vom 01.07.2011 begrün­det die unter Ziffer 1. b) des Tenors dieses Urteils ausgesprochene Unter1assungsver­pflichtung der Beklagten, da die Unterzeichnung der vorgedruckten Erklärung in Form der Anlage K 1 keine wirksame vorherige ausdrückliche Einwilligung des Zeugen im Sinne von § 7 Abs. 2 Ziffer 2 UWG darstellt.

Anschließend an die Schutzzwecküberlegungen unter Ziffer 2 unterliegt eine von dem Werbenden vorformulierte Einwilligungserklärung der Zulässigkeitskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305ff. BGB, (OLG Köln MMR 2009. 47Of.; Köhler/Bornkamm, aaO. § 7 Rd. 137; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, § 7 Rd.54 m.w.N.). Dies gilt auch dann, „wenn der Verwender dem Kunden die Wahl zwi­schen mehreren Alternativen – hier in Form des Ankreuzens der auf dem Vertragsformular (Anlage K 1) unter der Rubrik „Vertragspartner / Allgemeine Geschäftsbedingun­gen / Datenschutzerklärung“ enthaltenen Kästchen – überlässt (OLG Köln, aab.; Köh­ler/Bornkamm, aaO. § 7 Rd.137; Letti WRP 2009, 1315, 1328; vgl. allgemein auch: Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 305 Rdnr. 8 jeweils m.w.N.). Erst Recht aber finden diese Kontrollmaßstäbe dann Anwendung, wenn der Kunde eine „ereits von dem Verwender angekreuzte Einwilligungsklausel unterschreibt, wie dies nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten hier der Fall gewesen ist (vgl. Piper/OhlylSosnitza, aao., § 7 Rd.54l. Denn damit nimmt der Verwender einseitig eine rechtsgeschäflliche Gestaltungsmacht für sich in Anspruch, die sich auch unter Berücksichtigung des (strei­tigen) Beklagtenvortrages einer vorherigen Erörterung der Kontaktaufnahmemöglich­keiten mit dem Zeugen qualitativ nur marginal von einer generell unwirksamen „0pt-out-Klausel“ (vgl. nur Köhler/Bornkamm, aao., § 7 Rd.141; LeW WRP 2009,1315, 1329 m.w.N.) unterscheidet. Denn in beiden Fällen muss der Kunde vor seiner Unterschriftsleistung die entsprechende Einwilligungsklausel, sei es durch ein Streichen des Passus oder ein Ankreuzen der Option nicht mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden zu sein, wieder entfernen. Damit kehrt diese Formular- und Vertragspraxis das in § 7 Abs.2 Ziffer 2. UWG im Interesse eines notwendigen Verbraucherschutzes zum Ausdruck kommende Regel-Ausnahme-Verhältnis in sein Gegenteil um.

Ungeachtet der nach alledem bereits aus diesen Gründen folgenden Unwirksamkeit der Einwilligung des Zeugen wegen einer unangemessenen Benachteiligung dieses Verbrauchers durch Verwendung einer allenfalls modifizierten „0pt-out-Klausel“ (§ ~07 Abs.1 Satz 1 und Abs. 2 Ziffer 1. BGB; vgl. Köhler/Bornkamm, aa.o., § 7 Rd. 141; Piper/Ohly/Sosnitza, aaö., § 7 Rd.54; Lettl WRP 2009, 1315, 1329; differenzierend, aber im Ergebnis offen: OLG Hamburg MMR 2009, 557f.), fehlt es hier auch an der erforderlichen gesonderten Einwilligungserklärung.

Denn die europarechtlich gebotene richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der „Einwilligung“ im Sinne von § 7 Abs.2 Ziffer 2. UWG (vgl. BGH NJW 2008, 3055. 3057 Rd.28 = GRUR 2008, 10100. – „Payback“ Köhler/Bornkamm, aaO. § 7 Rd.136; Lettl WRP 2009, 1315, 1324f.) setzt voraus, dass sich diese Zustimmungserklärung unzwei­felhaft und nachweislich auf den jeweils zur Diskussion stehenden Werbeanruf bezieht. Diese Voraussetzung ist bei einer nicht gesondert abgegebenen Erklärung des Verbrauchers, sondern einer Unterzeichnung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine Einwilligung in Textpassagen einkleiden, die auch andere Erklärungen und Hinweise enthalten, nicht erfüllt (BGH MM 2011, 45B Rd.B; BGH NJW 2008~ 3Q55. 3057 Rd.29; Köhler/Bornkamm, aaO.: § 7 Rd.141; Piper/Ohly/Sosnitza. aaO. § 7 Rd. 54; Lettl WRP 2009. 1315, 1328f.). Die in der eingangs zitierten Rubrik der Anlage K1 ent­haltene Einwilligung genügt schon deshalb nIcht den Anforderungen von § 7 Abs. 2 Ziffer 2 UWG.

5.
Die Aktivlegitimation des Klägers ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Ziffer 2 UWG. Die hier festgestellten Erstverstöße der Beklagten indizieren die gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG grundsätzlich erforderliche Wiederholungsgefahr (vgl. nur Köhler/Bornkamm aaO., § 8 UWG Rd. 1.33ff.).

6.
Der Kläger hat ferner gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der ihm für die Abmahnung vom 30.03.2011 entstandenen Aufdungen aus § 12 Abs.1 Satz 2UWG.

Die Höhe der Kostenpauschale von 200,00 € einschließlich 7% MwSt, ist in entspre­chender Anwendung von § 287 Abs.1 Satz 1 und Abs.2 ZPO unter Berücksichtigung der gesetzlichen Privilegierung der satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers und des damit regelrnäßig verbundenen Personal- und Sachkostenaufwandes nicht zu beanstanden (vgl. dazu Köhler/Bornkamm, aaO., § 12 UWG Rd.1.98 m.w.N.). Im Übrigen hat der Kläger seine konkreten Kostenbelastungen mit Schriftsatz vom 09.11.2011 eingehend und schlüssig dargetan.

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs.1, 291 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Streitwert:15.000,00 €.

Auf das Urteil hingewiesen hat der Verbraucherzentrale Bundesverband (hier).