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LG Frankfurt a.M.: Erschöpfungsgrundsatz greift nicht bei Software, die unter Verstoß gegen die Beschränkungen eines Volumenlizenzvertrages vervielfältigt und verbreitet wird / Zur Befugnis der Urteilsbekanntmachung

Rechtsanwalt Dr. Ole DammLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27.04.2011, Az. 2-06 O 428/10, 2/06 O 428/10
§§ 17 Abs. 1; 31 Abs. 1 S. 2 UrhG, 69c Nr. 3 S. 1, 69d Abs. 2,
97 Abs. 1 S. 1 UrhG;  §§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG; §§ 5 Abs. 1. S. 1 UWG

Das LG Frankfurt a.M. hat entschieden, dass Software, die unter Verstoß gegen eine sog. Volumenlizenz hergestellt wird, nicht mit Zustimmung des Urhebers in den Verkehr gebracht wird und dementsprechend nicht auf Grund des sog. Erschöpfungsgrundsatzes frei vertrieben werden darf. Die Beklagten hatten eingewandt, dass der Softwarehersteller keine physischen Datenträger mehr habe liefern wollen, so dasss die Nutzung einer anderen Software-DVD lediglich aus “Erleichterungsgründen” geschehen sei. In beiden Fällen (originärer Überlassung wie hilfsweiser Beschaffung) müsse hinsichtlich der Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte des Softwareherstellers Erschöpfung eintreten. Eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO, bis das “BGH-Verfahren I ZR 129/08 [hier] oder das vom BGH eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH entschieden” worden sei, lehnte die Kammer ab. Dort gehe es um die Erschöpfung des Verbreitungs- (nicht des Vervielfältigungsrechts), im Übrigen über die Erschöpfung von Rechten bei Download einer Programmkopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers. Mithin sei auch eigene Vorlage an den EuGH nicht erforderlich. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Frankfurt am Main

Urteil

I.
Den Beklagten wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle von Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollstrecken am Beklagten zu 2), untersagt,

1.
ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte (= gefälschte) Vervielfältigungsstücke jeglicher Versionen des Computerprogrammpakets „A” und/oder der darin enthaltenen Einzelprogramme „A1″ […] - „A 10″

anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen;

2. im geschäftlichen Verkehr Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme, die ohne Einwilligung der Klägerin mit den Zeichen

„A.”

[…]

“Ac.”

versehen wurden, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.

3.
ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte (= gefälschte) „Lizenzurkunden” für das Computerprogrammpaket „A.”, nämlich in der Version „A. 4″, als Lizenz für das Computerprogrammpaket „A 4″ anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, insbesondere wenn die „Lizenzurkunden”, wie nachfolgend wiedergegeben, verfasst sind:

4.

im geschäftlichen Verkehr die in Ziffer I.3. beschriebenen „Lizenzurkunden” für Computerprogramme der Klägerin, die ohne Einwilligung der Klägerin mit dem Zeichen „A.” gekennzeichnet worden sind, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen;

5.
ihren Kunden im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs als angeblichen Beleg dafür, dass die Kunden rechtswirksam ein oder mehrere gebrauchte Softwarelizenzen für Software der Klägerin erwerben, notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb zu übergeben, in denen von dem beurkundenden Notar notariell bestätigt wird, dass ihm nachfolgend aufgeführte Dokumente im Original vorgelegt worden sind:

Lieferschein des ursprünglichen Lizenznehmers an die Unternehmen der U.-Gruppe über eine bestimmte Anzahl von angeblichen Lizenzen zu ein oder mehreren durch Namen und Version bezeichneten Computerprogrammen der Klägerin,

ein Schreiben, in dem sich der Verfasser als rechtmäßiger Inhaber der im Lieferschein bezeichneten Softwarelizenzen und/oder Produkte bezeichnet und zugleich erklärt, diese Softwarelizenzen nicht mehr zu verwenden und vollständig von seinen Rechnern entfernt zu haben,

ein Schreiben, in dem der angebliche ursprüngliche Lizenznehmer erklärt, das der Kaufpreis für die im Lieferschein genau bezeichneten Softwarelizenzen und/oder Produkte von den Unternehmen der U.-Gruppe vollständig entrichtet worden sei,

insbesondere, wenn diese notariellen Bestätigungen wie nachfolgend wiedergegeben verfasst sind:

6.
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs damit zu werben, dass die in Antrag Ziffer I.5. beschriebenen notariellen Bestätigungen den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen für Software der Klägerin durch die Kunden der Beklagten belegen.

II.
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin unter Vorlage gut lesbarer Belege wie Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Lieferscheinen, Rechnungen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die von ihnen vorgenommenen und unter Ziffer I. beschriebenen Handlungen, und zwar insbesondere über

1. die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten vermeintlichen Lizenzen;

2. die Ein- und Verkaufsdaten und die Ein- und Verkaufspreise;

3. die Umsätze, die mit den unter Ziffer I. beschriebenen Handlungen erzielt wurden, sowie

4. über die Höhe und Art der Betriebs- und Gemeinkosten, die sonstigen Aufwendungen und die Werbung.

III.
Die Beklagten werden verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihnen mit Schriftsatz vom 19.2.2010 in Verbindung mit Anlage K 22 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

IV.
Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 235.408,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

V.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet sind, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagten Handlungen entsprechend der Ziffer I. vorgenommen haben. Hiervon ausgenommen sind die in Anlage K 32a ausgeführten Lieferungen der Beklagten, für die der bezifferte Schadensersatzanspruch mit Antrag zu Ziffer IV. geltend gemacht wird.

Die Klägerin ist befugt, nach Rechtskraft des Urteils das Rubrum sowie Ziff. I. des Urteilstenors auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen. Die Bekanntmachung erfolgt - nach Wahl der Klägerin -durch eine viertelseitige Anzeige in einer Wochenendausgabe entweder der Frankfurter Allgemeine Zeitung oder der Süddeutschen Zeitung sowie darüber hinaus durch eine halbseitige Anzeige in einer Ausgabe einer von der Klägerin festzulegenden Computerzeitschrift.

Hinsichtlich des weitergehenden Antrags zu VI. wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden den Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich Ziffern I. bis IV. sowie der Kosten der Klägerin vorläufig vollstreckbar, und zwar hinsichtlich Ziffer IV. sowie der Kosten der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 160.000,00 EUR.

X.
Der Streitwert wird auf 400.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin entwickelt und vertreibt (über Konzerngesellschaften) Bildbearbeitungs- und Grafiksoftware, darunter insbesondere das Programmpaket „A.” mit zahlreichen Einzelprogrammen. Sie ist Inhaberin einer Reihe europäischer Wortmarken, darunter „A.” (zugleich deutsche Wort-/Bildmarke „A.”) (vgl. im Übrigen Anlage K 5).

Die Beklagte zu 1) und deren Muttergesellschaft, die U. AG handeln mit Software bzw. Softwarelizenzen, die sie nicht von Herstellern und deren Vertriebsorganisationen, sondern auf dem sog. Zweitmarkt beziehen. Diese Software bezeichnen sie als „gebraucht”.

Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und Mitglied des Verwaltungsrats der U. AG. Der Beklagte zu 3) schied Ende Januar 2011 aus beiden Gremien aus. Zum Zeitpunkt des Softwarebezugs verantwortete er die Bereiche Einkauf und Finanzen, während der Beklagte zu 2) das Vertriebsressort der Beklagten zu 1) leitete.

Die Beklagte zu 1) erwarb über die U. AG von der R. GmbH (im Folgenden „R.” Datenträger mit Programmen der Klägerin nebst Seriennummern zur Softwareinstallation. Daneben erhielt sie eine Bestätigung der R., dass diese rechtmäßige Lizenznehmerin sei, die übertragenen Programme von ihr nicht mehr genutzt würden und gelöscht seien.

Die R. hat die von der U. AG bestellte Software unter einem Volumenlizenzvertrag zwischen der E. (E.) und der A. Ireland (im Folgenden „A. Ireland”) bezogen. Der mit „A. Open Options - Mitgliedsvertrag zum Vertragslizenzprogramm für Bildungseinrichtungen” überschriebene Vertrag berechtigt auch verbundene Unternehmen der E., insbesondere deren 100%-igen Tochter R. und „alle Einrichtungen, die über die R. GmbH betreut werden” zum Erwerb günstiger Lizenzen (zum Volumenlizenzvertrag siehe Anlage K 35).

Nach Ziff. 2.2.d. des Volumenlizenzvertrag müssen sowohl das Programm-Mitglied als auch seine verbundenen Einrichtungen jeweils Bildungseinrichtungen und Endnutzer sein.

Anlage B, Ziff. 3 des Volumenlizenzvertrages lautet:

„Lizenzerteilung. A. erteilt Programm-Mitgliedern hiermit eine nicht ausschließliche, nicht übertragbare Lizenz während der Vertragslaufzeit, die Software und die Benutzerdokumentation ausschließlich an den Vervielfältigungsorten zu dem allgemeinen Zweck der internen Verteilung der Lizenzen im Unternehmen des Programm-Mitglieds im Rahmen des Programms zu vervielfältigen.” (Nach Ziff. 2 bezeichnet „Vervielfältigungsort” den physischen Ort, an dem die Vervielfältigung von Software durch das Programm-Mitglied vorgenommen wird, wobei dieser der Geschäftssitz des Programmmitglieds sein muss).

Anlage B, Ziff. 6 lautet:

„Kopien. A. stellt keine „goldene Master-Kopie” der Software bereit. Für die Beschaffung der Datenträger […] von seinem ALC oder einer anderen rechtmäßigen A.-Vertriebsgesellschaft ist das Programm-Mitglied verantwortlich. […].”

Die dem Softwareerwerb zugrunde liegenden A.-Lizenzen wurden auf Bestellung der U. AG von einem Mitarbeiter der R. bei der C. GmbH (im Folgenden „C.”) bestellt, die entsprechend dem Volumenlizenzvertrag als unabhängiges „A. Licencing Center” (ALC) fungiert.

Neben einem Lieferschein, der Anzahl und Art der erteilten Lizenzen auswies, stellte C. diesem die zum Download erforderlichen Seriennummern zur Verfügung. Mit diesen lud er die Software zum Zwecke des Weiterverkaufs an die U. AG von einem Portal der A. Ireland herunter und brannte sie auf einen Datenträger (DVD-R). Im Rahmen des Download-Vorgangs speicherte er die Software jedenfalls temporär im Arbeitsspeicher eines Rechners der R.

Neben der Software erhielt der Mitarbeiter sog. Enduser Licence Agreements (EULA, vgl. Anlage B 6), die vor der Softwareinstallation akzeptiert werden müssen.

Gemäß Ziff. 4.6 EULA dürfen die Rechte an der Software nicht übertragen und das Kopieren der Software nicht genehmigt werden, wenn der Vertrag nicht ebenfalls übertragen und dessen Bestimmungen zugestimmt wird.

Den Datenträger, einen korrespondierenden Lieferschein der R. sowie eine „i.A.” mit seinem Namen unterschriebene Bestätigung, dass die R. rechtmäßige Lizenznehmerin sei, die übertragenen Programme von ihr nicht mehr genutzt würden und gelöscht seien, übermittelte der Mitarbeiter im Zuge der Weiterlizenzierung flankiert von einer ohne Vertretungsmacht erteilten Bevollmächtigung der U. AG zur Abgabe aller zur Lizenzübertragung erforderlichen Erklärungen an Letztere, die dieses Paket ihrerseits der Beklagten zu 1) zur Verfügung stellte.

Die Beklagte zu 1) leitete ihren Kunden den Datenträger nebst Seriennummer zur Softwareinstallation und EULA sowie einem Hinweis auf der DVD, dass das enthaltene Produkt eine getrennte Lizenzierung erfordere (vgl. Anlage K 11), weiter.

Daneben übermittelte sie ihnen eine selbst erstellte Lizenzurkunde, in der unter „Hersteller/Produkt” die bestellte A.-Software und unter „Stückzahl” die Anzahl der bestellten Lizenzen aufgeführt ist (vgl. Anlage K 9). Auch bei Einräumung mehrerer Lizenzen übermittelte sie ihren Kunden nur einen Datenträger.

Des Weiteren erhielten diese von ihr die „Notarielle Bestätigung zum Softwarelizenzerwerb” eines schweizerischen Notars entsprechend Antrag I. 5.

Im Anschluss an das zugrunde liegende einstweilige Verfügungsverfahren (LG Frankfurt a.M. (Urteil vom 06.01.2010, Az. 2-06 O 556/09), MMR 2010, 465 f. / OLG Frankfurt a.M. (Urteil vom 22.06.2010, Az. 11 U 13/10), CR 2010, 572 ff.) erteilte die Beklagte zu 1) zuletzt mit Schreiben vom 19.02.2010 die aus der Anlage K 22 ersichtlichen Auskünfte.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1) habe keine Rechte an ihren Programmen erwerben und weitergeben können, da die der E./ R. erteilten Lizenzen nicht übertragbare Lizenzen für Bildungseinrichtungen (sog. EDU-Lizenzen) seien.

Die Weitergabe der bei der R. gebrannten DVDs bedeute die Verbreitung nicht autorisierter Vervielfältigungsstücke.

Die von der Beklagten zu 1) ausgegebenen Lizenzurkunden verletzten ihre exklusiven Gestattungsrechte gemäß § 69c UrhG, seien Fälschungen und irreführend/wettbewerbswidrig.

Die notariellen Bestätigungen seien ebenfalls irreführend/wettbewerbswidrig. Mangels Lizenzerwerbs könnten sie einen solchen nicht bestätigen.

Die Beklagten hätten ihre Markenrechte verletzt.

Ihr Schadensersatzanspruch sei im Wege der Lizenzanalogie auf Basis der üblichen Distributoreneinkaufspreise zu berechnen.

Die Klägerin beantragt, wie erkannt, allerdings

(1) erstreckt sich die Vollstreckungsandrohung in Antrag I entsprechend den Rechtsverhältnissen zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch auf den Beklagten zu 3),

(2) lautet ihr Antrag zu V. wörtlich, festzustellen, „dass die Beklagten der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte Handlungen entsprechend der Ziffer I. vorgenommen haben. Hiervon ausgenommen sind die in Anlage K 32a ausgeführten Lieferungen der Beklagten, für die der bezifferte Schadensersatzanspruch mit Antrag zu Ziffer IV. geltend gemacht wird.”

(3) und lautet ihr Antrag zu VI.: „Die Klägerin ist befugt, das Urteil öffentlich bekannt zu machen. Die Beklagten haben die Kosten der Bekanntmachung vorauszuzahlen und zu tragen.”

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Sie sind der Ansicht, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, da A. Ireland in den EULA als ausschließlich Berechtigte in Bezug auf die streitgegenständliche Software genannt werde.

Die R. sei ein privatwirtschaftlich agierender IT-Dienstleister.

C. und A. Ireland hätten Kenntnis davon gehabt, dass der weit überwiegende Teil der von der R. bezogenen Lizenzen (5.000 in 3 Jahren) zur Weiterveräußerung bestimmt gewesen sei; hierfür bieten sie Zeugenbeweis an.

Die Bestellungen von U. seien auf die Erteilung „normaler” Volllizenzen gerichtet gewesen.

Die Herstellung der Datenträger durch die R. sei als separates Rechtsgeschäft zu qualifizieren und rechtlich identisch mit dem Erwerb eines Originaldatenträgers. Bei „Lieferung” sei ohne weiteres Erschöpfung eingetreten.

Der Abnehmerkreis der Lizenzen und Datenträger habe nicht dinglich beschränkt werden können. Eine etwaige Weitergabebeschränkung wäre AGB-rechtswidrig (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Die Lizenzen seien nicht durch die Lizenzurkunden oder Notartestate übertragen worden, sondern bereits durch den zuvor übersandten Lieferschein. Soweit die Anträge sich gegen vorgenannte Bescheinigungen richteten, gingen sie ins Leere.

Die Beklagten bestreiten die Höhe der behaupteten Distributorenpreise. Es sei davon auszugehen, dass C. erheblich niedrigere Einkaufspreise gezahlt habe. Sie meinen, bei etwaigen Schadensersatzansprüchen seien die von der R. an C. geleisteten Zahlungen abzuziehen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den zu den Akten gelangten Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zum weit überwiegenden Teil begründet.

Die Klägerin ist als Inhaberin der Urheber- und Markenrechte aktivlegitimiert.

Hinsichtlich der Markenrechte folgt dies aus den vorgelegten Urkundsabschriften (Anlage K 5).

Soweit die Beklagten in Bezug auf die Urheberrechte an den streitgegenständlichen Programmen davon ausgehen, dass A. Ireland zumindest die ausschließlichen Verwertungsrechte an der streitgegenständlichen Software übertragen wurden, weswegen die Klägerin keine eigenen Urheberrechtsansprüche mehr geltend machen könne, trifft dies nicht zu.

Selbst wenn die Klägerin ihrer Konzerngesellschaft ein ausschließliches Nutzungsrecht an der Software eingeräumt haben sollte, behielte sie als Urheberin ihre Aktivlegitimation für Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (vgl. z.B. OLG München, GRUR 2005, 1038, 1038/1039 - Hundertwasser-Haus II; siehe auch die weiteren Nachweise bei Wild in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl. 2010, § 97 Rn. 49).

Bezüglich der hier ebenfalls geltend gemachten Schadensersatz- und Auskunftsansprüche bleibt der Urheber neben dem Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts zumindest dann aktivlegitimiert, wenn er ein eigenes schutzwürdiges Interesse - insbesondere wirtschaftlicher Natur - an der Geltendmachung dieser Ansprüche hat (OLG München, a.a.O., 1040; vgl. im Übrigen Wild in: Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 97 Rn. 50). Diesbezüglich liegt es nahe und wird von den Beklagten auch nicht in Frage gestellt, dass die Klägerin von Lizenzerteilungen durch ihre Konzerngesellschaft A. Ireland jedenfalls wirtschaftlich profitiert (vgl. auch LG Frankfurt a.M. (U.v. 14.11.2001, Az.: 2-06 O 305/01), wiedergegeben in Anlage K 38). Wie die Beklagten selbst vortragen, ist die Klägerin im Bereich G.-software ein weltweiter Monopolist. Sie konnte im Jahr 2010 einen Gewinn von nahezu 1 Mrd. USD erzielen.

A. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1)

Zu Antrag I.1.

Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) gemäß §§ 97 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 69c Nr. 3 S. 1 UrhG verlangen, dass sie es unterlässt, ohne ihre Einwilligung hergestellte Vervielfältigungsstücke des Programmpakets „A. Creative Suite Web Premium” und/oder der darin enthaltenen, im Einzelnen aufgelisteten Einzelprogramme anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen.

Angesichts der vergangenen Verstöße besteht Wiederholungsgefahr.

Die Weitergabe von ohne Einwilligung der Klägerin hergestellten Vervielfältigungsstücken durch die Beklagte zu 1) an ihre Kunden stellte einen Verstoß gegen §§ 69c Nr. 3 S. 1, 17 Abs. 1 UrhG dar. Hiernach steht dem Rechtsinhaber das ausschließliche Verbreitungsrecht an Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms zu.

I.
Die streitgegenständlichen Programme der Klägerin genießen gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a Abs. 1 und 3 UrhG urheberrechtlichen Schutz. Es handelt es sich um komplexe, individuelle Werke, die das Ergebnis einer eigenen geistigen Schöpfung sind (zu den Schutzvoraussetzungen siehe Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl. 2010, § 69a Rn. 14 ff.).

II.
Durch die Weitergabe der durch den Mitarbeiter der R. gebrannten und über die U. AG an die Beklagte zu 1) weitergereichten DVDs an ihre Kunden, hat diese gegen das Verbreitungsrecht der Klägerin verstoßen (§§ 69c Nr. 3 S. 1, 17 Abs. 1 UrhG).

Auf die in § 69 Nr. 3 S. 2 UrhG geregelte Ausnahme für den Fall, dass ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen EWR-Staates im Veräußerungswege in Verkehr gebracht wird (sog. Erschöpfung), können sich die Beklagten nicht berufen.

Die DVDs wurden nicht mit Zustimmung der Klägerin (bzw. der A. Ireland) in Verkehr gebracht, sondern von dem Mitarbeiter der R. unter Verstoß gegen das beschränkte Vervielfältigungsrecht der R. selbst hergestellt.

1.
Der Mitarbeiter der R. durfte die auf Grund des Volumenlizenzvertrages bezogene Software der Klägerin nicht vervielfältigen, um sie an die U. AG zu veräußern.

Gemäß Anlage B Ziff. 3 des Volumenlizenzvertrages („Lizenzerteilung”) ist der R. eine Vervielfältigung der Software nur zum allgemeinen Zweck der internen Verteilung der Lizenzen im Unternehmen des Programm-Mitglieds im Rahmen des Programms gestattet.

Entgegen der Absicht der Beklagten stellte die Datenträgererstellung nicht den Erwerbs-, sondern einen davon zu unterscheidender Vervielfältigungsvorgang dar. Der Softwareerwerb durch die R. war bereits in dem Moment abgeschlossen, in dem deren Mitarbeiter die Programme auf der Festplatte oder im Arbeitsspeicher zwischengespeichert hat.

Dass die Programme bei der R. ohne wenigstens temporäre Ablage im Arbeitsspeicher unmittelbar auf die Datenträger gebrannt worden sein könnten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Selbst nach dem Vortrag der Beklagten musste die Software vor der Datenträgererstellung zunächst auf einen Arbeitsspeicher der Rechner der R. geladen werden (vgl. Bl. 121, 126 f. d.A.).

Mit dem BGH ist insofern davon auszugehen, dass eine nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers zulässige Vervielfältigung auch bzw. bereits dann vorliegt, wenn die Software - wenn auch nur vorübergehend - in einen Arbeitsspeicher hochgeladen wird (vgl. BGH (B.v. 3.2.2011 -I ZR 129/08), BeckRS 2011, 04940, Tz. 13).

Demnach greifen die Vervielfältigungsbeschränkungen in Anlage B Ziff. 3 des Volumenlizenzvertrages.

2.
Diese halten einer Inhaltskontrolle nach §§  305 ff. BGB stand; ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB besteht nicht. Es entspricht gerade dem Leitbild des § 69c Nr. 1 UrhG, dass die Vervielfältigung eines Computerprogramms durch Dritte nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers zulässig ist. Nach § 31 Abs. 1 S. 2 (i.V.m. § 69a Abs. 4) UrhG können Nutzungsrechte räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden.

3.
Soweit zu § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG nach ständiger Rechtsprechung vertreten wird, dass eine nicht nur schuldrechtlich, sondern auch dinglich wirkende Aufspaltung wegen der damit verbundenen möglichen Einschränkung der Verkehrsfähigkeit der betreffenden Werkstücke nur in Betracht komme, wenn es sich um übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Nutzungsformen handele, betrifft dies nicht das hier in Frage stehende Vervielfältigungs-, sondern das Verbreitungsrecht (zur ständigen BGH-Rechtsprechung, siehe z.B. BGH, GRUR 2001, 153, 154 - OEM-Version, m.w.N.). Eine Übertragung des vorgenannten Grundsatzes auf das Vervielfältigungsrecht scheidet mangels vergleichbarer Ausgangslage aus.

Die Limitierung von Beschränkungen des Verbreitungsrechts rechtfertigt sich daraus, dass die Verkehrsfähigkeit bzw. der freie Warenverkehr mit den in Verkehr gebrachten Werkstücken in unerträglicher Weise behindert würde, wenn die Verwendung eines mit Zustimmung des Rechtsinhabers in den Verkehr gebrachten Werkstücks uneingeschränkt mit dinglicher Wirkung begrenzt werden könnte (BGH, GRUR 2001, 153, 154 - OEM-Version, m.w.N.).

Bei einer Beschränkung des Vervielfältigungsrechts gestattet der Rechtsinhaber demgegenüber die Herstellung von Vervielfältigungsstücken von vornherein nur unter bestimmten Voraussetzungen. Bei einem Verstoß sind die Vervielfältigungsstücke nicht mit seiner Zustimmung hergestellt.

Die Rechtsprechung zur Beschränkung des Verbreitungsrechts knüpft demgegenüber an den Tatbestand eines mit Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gebrachten Werkstücks an. Sie betrifft die sich anschließende Stufe - die Weitergabe des Werkstücks durch den vertraglich gebundenen Erstinhaber. Nur auf diese - hier nicht einschlägige - Konstellation beziehen sich die von den Beklagten zitierten Entscheidungen (OLG Frankfurt a.M. (U.v. 5.7.1990 - 6 U 60/89, Anlage B 23; OLG München (U.v. 8.2.1996 - 29 U 3903/95), Anlage B 24; OLG Frankfurt a.M. (U.v. 3.11.1998 - 11 U 20/98), Anlage B 25).

Die Beschränkung des Kreises der Vervielfältigungsberechtigten im Volumenlizenzvertrag ist demnach nicht zu beanstanden. Die unrechtmäßig hergestellten Datenträger waren per se nicht verkehrsfähig (kein vertraglich eingeschränktes, sondern überhaupt kein In-Verkehr-Bringen mit Zustimmung des Rechtsinhabers).

4.
Mangels zulässiger Datenträgerherstellung geht auch die Ansicht der Beklagten fehl, diese sei nur aus Erleichterungsgründen notwendig geworden, da C. der R. keine physischen Datenträger mehr habe liefern wollen; in beiden Fällen müsse Erschöpfung eintreten, ohne dass der Abnehmerkreis dinglich beschränkt werden könne. Eine Erschöpfung gemäß § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG setzt, wie oben ausgeführt, ein In-Verkehr-Bringen mit Zustimmung des Rechtsinhabers voraus. An dieser und damit der für einen Analogieschluss zu § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG vergleichbaren Interessenlage mangelt es.

5.
Das Verfahren ist demzufolge nicht analog § 148 ZPO auszusetzen, bis das BGH-Verfahren I ZR 129/08 oder das vom BGH eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH entschieden ist.

Die dem EuGH vom BGH zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen knüpfen an eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts (Vorlagefrage 1: Ist derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, „rechtmäßiger Erwerber” im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG?) bzw. an den Download einer Programmkopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers an (Vorlagefrage 2: Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: Erschöpft sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigt hat?).

Mit Blick darauf, dass Art. 4 Abs. 2, 1. Halbsatz der zugrunde liegenden Richtlinie 2009/24/EG vom 23.4.2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen lediglich vorsieht, dass sich mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie erschöpft, es vorliegend aber gerade an der erforderlichen Zustimmung des Rechtsinhabers fehlt, bedarf es auch keiner eigenen Vorlage der Kammer an den EuGH.

III.
Dass die R. die Software auf der Basis des Volumenlizenzvertrages erwerben wollte, folgt im exemplarischen Fall der Stadt D. aus den reduzierten Bezugspreisen. Darüber hinaus weist die Auftragsbestätigung die E. als „Lizenzadresse” aus und sind die Softwareprodukte in dieser wie auch im Lieferschein und in der Rechnung mit dem Zusatz „CLP EDU” (education) bezeichnet (vgl. Anlagen 4-6 zu Anlage B 21).

IV.
Die Beklagte zu 1) und deren Muttergesellschaft waren auch nicht zum Bezug von Software unter dem Volumenlizenzvertrag berechtigt. Kommerzielle Zwischenhändler sind entgegen den Beklagten schon sprachlich keine „von der R. betreuten Einrichtungen” im Sinne der Anlage A, Ziff. 5 des Volumenlizenzvertrages. Die Überschrift dieser Bestimmung lautet „Liste der verbundenen Einrichtungen …”. Die „verbundenen Einrichtungen”, deren Teilnahme Ziff. 2.3. des Volumenlizenzvertrages allein gestattet, sind in Ziff. 1.12. definiert. Es muss sich jedenfalls um eine nachgeordnete Einrichtung oder um ein verbundenes Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff. AktG handeln.

Ein derart weites Verständnis, dass alle externen Kunden der R. zum Erwerb von Lizenzen unter diesem Vertrag berechtigt sind, widerstreitet auch Sinn und Zweck des Volumenlizenzvertrages. Nach dem Vortrag der Klägerin waren die Aktivitäten der E. im Bereich der diakonischen Behinderten-, Kranken- und Altenpflege Grund für die Möglichkeit eines vergünstigen Softwareerwerbs, wobei die E. zumindest eine Förderschule, ein Berufsbildungswerk, ein Berufskolleg, eine Behindertenwerkstatt und ein Forschungsinstitut betreibt (vgl. Bl. 32 d.A. sowie Anlage K 29). Soweit die Beklagten demgegenüber mutmaßen, Grund für die Rabattgewährung im Volumenlizenzvertrag sei der hohe Bedarf an Lizenzen der R. zum Weitervertrieb an Dritte und nicht der Bildungsauftrag der E. gewesen, ist dies zum einen Behauptung ins Blaue hinein („vielmehr liegt es nahe …”) und zum anderen angesichts der Nutzungsbeschränkungen im Volumenlizenzvertrag irrelevant. Für eine Intention der Klägerin bzw. A. Ireland, die R. als kommerzielles Unternehmen in den Genuss von besonderen Vergünstigungen zu bringen, ist nichts ersichtlich. Selbst wenn bei Abschluss des Volumenlizenzvertrages entgegen dessen formularmäßigem Wortlaut nicht der Bildungsauftrag der E., sondern deren karitatives Engagement im Vordergrund gestanden haben sollte, wäre die Programmteilnahme auf die verbundene Einrichtungen der E. beschränkt.

V.
Aus der Gesamtzahl der von der R. georderten Programme kann entgegen der Beklagten auch nicht auf ein Einverständnis der Klägerin (bzw. A. Ireland, ggf. vertreten durch C.) mit der Anfertigung von Datenträgern zur Weiterveräußerung an Zwischenhändler geschlossen werden. Zur E. zählt eine Vielzahl von Einrichtungen und damit potenzieller Abnehmer.

VI.
Im Zusammenhang mit der bestrittenen Behauptung der Beklagten, C. und vermöge eines von dieser zu A. Ireland gewechselten Mitarbeiters auch Letzterer sei der Weiterveräußerungszweck der durch die R. bestellten Lizenzen bekannt gewesen, tragen diese nichts dazu vor, dass C. und deren jeweilige Ansprechpartner Vertretungsmacht zur Modifikation des Volumenlizenzvertrags gehabt hätten. Hinsichtlich A. Ireland ist nicht ersichtlich, inwiefern deren Mitarbeiter dort (einzel)vertretungsberechtigt gewesen ist. Auch tragen die Beklagten selbst vor, dass die Verhandlungen zur Einräumung einer Distributor- bzw. Reseller-Stellung im Ergebnis gescheitert sind. Ihrem Zeugenbeweisantrag ist daher nicht nachzugehen.

VII.
Vorliegend waren die Datenträger außerdem keine zulässigen Sicherungskopien i.S.d. § 69d Abs. 2 UrhG. Hierzu hätten sie für den Fall bereitgehalten werden müssen, dass die Arbeitskopie des Programms beschädigt, versehentlich gelöscht oder sonst zerstört wird, verloren geht oder aus einem anderen Grund nicht mehr einsatzfähig ist (vgl. Loewenheim in: Schricker/Loewenheim, 4. Aufl. 2010, § 69d Rn. 16 m.w.N.). Unabhängig davon dürfen Sicherungskopien nicht ohne Zustimmung des Rechtsinhabers in den Verkehr gebracht werden (vgl. z.B. LG Frankfurt a.M., MMR 2010, 465, 466). Nach Ziff. 2.6. EULA (Anlage B 6) dürfen Sicherungskopien ebenfalls nur für Archivierungszwecke installiert und verwendet werden.

Zu Antrag I.2.

Die Klägerin kann gemäß §§ 14 Abs. 5 MarkenG i.V.m. Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG verlangen, dass die Beklagte zu 1) es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme, die ohne ihre Einwilligung mit ihren (konkret benannten) Zeichen versehen wurden, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.

I.
In der Weiterveräußerung eines von der RVZ hergestellten und von dieser ohne Zustimmung der Klägerin mit dem Zeichen „A.®” versehenen Datenträgers (Anlage K 11) lag ein Verstoß der Beklagten zu 1) gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 MarkenG.

Die Schranke des § 24 Abs. 1 MarkenG greift nicht. Eine Erschöpfung des Markenrechts würde auch insoweit ein In-Verkehr-Bringen durch oder mit Zustimmung des Markenrechtsinhabers erfordern.

Dazu, dass die Herstellung der Datenträger insgesamt nicht von der Zustimmung der Klägerin (bzw. der A. Ireland) gedeckt war, siehe bereits die Ausführungen zu Antrag I. 1.

II.
Daneben stellt der Vertrieb von nicht mit Zustimmung der Klägerin (bzw. A. Ireland) in den Verkehr gebrachten Computerprogrammen durch die Beklagte zu 1) einen Markenrechtsverstoß dar.Die Programme wurden von dieser zwar nicht aktiv mit geschützten Zeichen der Klägerin versehen, sie erwecken aber den Eindruck, Originalware und keine „Raubkopien” zu sein. Da die kommerzielle Weiterveräußerung der Software durch die R. und demzufolge auch durch die Beklagte zu 1) rechtwidrig waren, muss die Klägerin eine Verwendung ihrer geschützten Markenzeichen insofern nicht dulden (vgl. OLG Stuttgart, GRUR Int. 1998 806 - Fender-Musikinstrumente; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 314].

Zu Antrag I.3.

Die Klägerin kann nach § 97 Abs. 1 S. 1 von der Beklagten zu 1) verlangen, dass sie es unterlässt, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte (= gefälschte) Lizenzurkunden für das Computerprogrammpaket „A. C.” in der Version „4″ als Lizenz für dieses Paket anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, insbesondere wenn die „Urkunden” wie im Antrag I.3. verfasst sind.

I.
Durch die „Lizenzurkunde” räumt die Beklagte zu 1) ihren Kunden aus objektiver Empfängersicht zu Unrecht eine Lizenz an den darin aufgeführten Computerprogrammen der Klägerin ein.

Diesbezüglich kommt es nicht darauf an, ob die designierten Lizenzverträge zwischen der Beklagten zu 1) und deren Kunden rein rechtlich bereits durch korrespondierende Willenserklärungen im Rahmen der Lieferung und nicht erst durch die sich anschließende Aushändigung der Lizenzurkunde zustande gekommen wären. Faktisch stützen sich die Kunden der Beklagten zu 1) zum Nachweis ihrer Berechtigung im Rechtsverkehr auf die Lizenzurkunde. Für deren Maßgeblichkeit spricht auch der Hinweis in den Lieferscheinen „Das Notartestat und die Lizenzurkunde erhalten Sie in ca. 7 Werktagen. Die Lizenzen können bereits mit Erhalt des Lieferscheines eingesetzt werden”. Dieser Hinweis suggeriert, dass entscheidende Belege für die rechtswirksame Einräumung von Nutzungsrechten zwar noch ausstehen, die Lizenzen aber dennoch schon benutzt werden dürfen.

II.
Tatsächlich haben die Kunden der Beklagten zu 1) von dieser keine Lizenzen erworben.

1.
Der Beklagten zu 1) fehlte die Befugnis zur originären Einräumung einer Nutzungslizenz an Software der Klägerin. Mangels Lizenzerwerbs konnte sie auch keine Lizenzen übertragen.

Die Übertragung von Nutzungsrechten bedarf gemäß §§ 34 Abs. 1 S. 1 (i.V.m. 69a Abs. 4) UrhG der Zustimmung der Klägerin (bzw. von A. Ireland). Diese lag nicht vor.

Nach Ziff. 2.4.a) Volumenlizenzvertrag richten sich die Rechte des Programm-Mitglieds zur Installation, zum Einsatz, zur Verwendung und zur Vervielfältigung jeder Softwarekopie nach dem EULA sowie Anlage B.

Eine wirksame Übertragung von Softwarelizenzen durch die R. auf die U. AG und von dieser weiter auf die Beklagte zu 1) sowie auf deren Kunden, kommt auf dieser Basis nicht in Betracht.

Ziff. 4.6 EULA, auf den Ziff. 2.4. a. des Volumenlizenzvertrages verweist, gestattet unter bestimmten Voraussetzungen zwar eine Übertragung des Verwendungsrechts, diese liegen hier aber nicht vor. Nach Ziff. 4.6 EULA ist es erforderlich, dass der Empfänger nicht nur die Bestimmungen des EULA selbst, sondern auch die sonstigen Bestimmungen akzeptiert, nach denen der Vorerwerber eine wirksame Softwarelizenz erworben hat. Einem Softwareerwerb nach den Bestimmungen des Volumenlizenzvertrages haben die U. AG, die Beklagte zu 1) und deren Kunden nicht zugestimmt; ein derartiger Erwerb wäre auch nicht möglich gewesen.

Soweit Kunden der Beklagten zu 1) beim Kauf mehrerer Lizenzen nur ein Datenträger verkauft worden ist, wollte die Beklagte zu 1) ihnen ein Vervielfältigungsrecht einräumen. Daneben erfolgt bei der Installation der Software durch die Kunden der Beklagten zu 1) zwangläufig eine Vervielfältigung der Programme, auf die sich die vermeintlichen Lizenzen erstreckten. Das Vervielfältigungsrecht der E. und ihrer verbundenen Einrichtungen ist nach dem Volumenlizenzvertrag jedoch ausdrücklich nicht übertragbar (Anlage B, Ziff. 3; siehe auch BGH, B.v. 3.2.2011 - I ZR 129/08, BeckRS 2011, 04940, Tz. 15).

2.
Urheberrechtliche Nutzungsrechte können auch nicht gutgläubig erworben werden (BGH, B.v. 3.2.2011 - I ZR 129/08, a.a.O., m.w.N.).

III.
Indem die Beklagte zu 1) ihren Kunden urheberrechtswidrige Vervielfältigungen gestattet hat, beteiligte sie sich an deren Verstößen gegen § 69c Nr. 1 UrhG. Dass es noch nicht zu solchen gekommen ist, ist auszuschließen. In diesem Fall bestünde eine Erstbegehungsgefahr.

Die Ansicht der Beklagten, ein Anspruch nach § 97 UhrG bestehe nicht, da Verfügungen unter Verletzung von § 34 Abs. 1 UrhG per se unwirksam seien, ist zwar in der Sache korrekt, verfängt aber nicht, soweit Anknüpfungspunkt, wie ausgeführt, ein Verstoß gegen §§ 69c Nr. 1, 16 UrhG ist.

Zu Antrag I.4.

Gemäß § 14 Abs. 5 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann die Klägerin von der Beklagten zu 1) verlangen, dass sie es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr die im Antrag I. 3. beschriebenen „Lizenzurkunden”, die ohne Einwilligung der Klägerin mit dem Zeichen „A.” gekennzeichnet worden sind, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen.

In den „Lizenzurkunden” findet sich im Anschluss an die Angabe von Lieferschein-Nr., Stückzahl und Artikel-Nr., unter den Überschriften „Hersteller/Produkt” sowie „Version” der Verweis auf das Programm(paket) der Klägerin, z.B. „A. C.” (bzw. das zugehörige Media Kit) inder vierten Version.

Dass die Lizenzurkunde erkennbar von U. und nicht von der Klägerin (oder deren Konzernunternehmen) stammt, ist für einen Markenrechtsverstoß unmaßgeblich. Der klägerische Konzern vertreibt seine Produkte - zumindest auch - über unabhängige Vertriebs- bzw. Lizenzunternehmen mit anderer Firma (z.B. C.), so dass die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht.

Auf Grund der zeichenidentischen Wiedergabe der geschützten Wortmarke „A.” in den „Lizenzurkunden” der Beklagten zu 1) hat diese zu Unrecht den Eindruck einer echten A.-Lizenz erweckt. Hierin liegt wegen unzulässiger herkunftshinweisender Benutzung der Marke ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 (Identität), jedenfalls aber gegen Nr. 2 MarkenG (Verwechslungsgefahr).

Zu Antrag I.5.

Gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1. S. 1 UWG kann die Klägerin von der Beklagten zu 1) verlangen, es zu unterlassen, als angeblichen Beleg für einen rechtswirksamen Softwarelizenzerwerb notarielle Bestätigungen entsprechend Antrag I. 5. zu übergeben.

I.
Dazu, dass die Kunden der Beklagten zu 1) von dieser tatsächlich keine Lizenzen erworben haben, sei auf die Ausführungen zu Antrag I. 3. verwiesen.

II.
Da die notariellen Testate den Erwerbern gleichwohl gezielt den Eindruck vermittelten, legal Software erworben zu haben, sind sie irreführend. Auf ihren Internetseiten wirbt U. damit, dass das kostenlose Notartestat die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Übertragung der Software-Lizenzen von Ersterwerber auf den neuen Anwender dokumentiert (Anlage K 6).

1.
Hinsichtlich der Irreführung kann dahinstehen, ob die notarielle Bestätigung unwahre Angaben i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. UWG enthält.

2.
Jedenfalls beinhaltet das Testat einige zur Täuschung geeigneten Angaben über die Rechtsinhaberschaft der Beklagten zu 1) (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG).

Ob die „ursprüngliche Lizenznehmerin” tatsächlich über eine übertragbare Lizenz disponierte, die unmittelbar oder mittelbar auf die Beklagte zu 1) übertragen worden ist (was Voraussetzung für deren Lizenzerwerb und eine Weiterlizenzierung wäre), konnte der Notar anhand der ihm vorliegenden Unterlagen nicht prüfen (nach der notariellen Bestätigung lagen ihm der Lieferschein an die Unternehmen der U. Gruppe, eine Inhaberschafts-/Vernichtungserklärung der ursprünglichen Lizenznehmerin und ggf. auch deren Kaufpreisbestätigung vor). Eine solche Prüfung wird zwar nicht explizit behauptet, aber durch die Überschrift „notarielle Bestätigung zum Softwarelizenzerwerb von der U. GmbH mit Sitz in … für […] ” suggeriert.

Aus der Bestätigung der ursprüngliche Lizenznehmerin, rechtmäßiger Lizenzinhaber gewesen zu sein und die Lizenzen nicht mehr zu verwenden sowie sie vollständig von ihren Rechnern gelöscht zu haben, folgt bei objektiver Betrachtung aus dem Blickwinkel der angesprochenen Kundenkreise die Legitimität einer Weiterlizenzierung durch die Beklagte zu 1).

Damit wird insgesamt der unrichtige Eindruck rechtmäßiger Lizenzierung durch die Beklagten zu 1) erweckt, zumal die notarielle Form eine besonders eingehende, fachkundige Prüfung und ein hohes Maß an Rechtssicherheit erwarten lässt.

Zu Antrag I.6.

Gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 2, 5 Abs. 1 UWG kann die Klägerin von der Beklagten zu 1) verlangen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs damit zu werben, dass die notariellen Bestätigungen den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen für Software der Klägerin durch die Kunden der Beklagten belegen.

Im November 2009 fand sich auf den Internetseiten von U. unter der Überschrift „Alle U.-Lizenzen mit Notartestat” der Satz: „Alle U-Kunden bekommen grundsätzlich eine notarielle Bestätigung über den ordnungsgemäßen Einkauf der Software in Form eines notariellen Testats” (Anlage K 43).

In einer Konzernbroschüre heißt es: „Des Weiteren bekommen Sie bei U. ein Mehr an Rechtssicherheit in Form von […] und notariellen Bestätigungen”. Anschließend werden Kunden zitiert, die die rechtliche Absicherung des Geschäfts durch das Notartestat überzeugt hat bzw. die die Prüfung und notarielle Zertifizierung als Merkmale der besonderen Zuverlässigkeit- und Vertrauenswürdigkeit des Unternehmens herausstellen (vgl. Anlage K 44).

Diese Werbung ist mangels Lizenzerwerbs und mit Blick auf die fehlende Nachweisqualität der vermeintlichen Testate irreführend.

Dass die Werbung in der Broschüre neben der U. AG auch der Beklagten zu 1) zuzurechnen ist, folgt bereits aus deren Angabe auf ihrer letzten Seite. Im Übrigen kann angesichts der Identität der gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1) und der U. AG unterstellt werden, dass die Werbung nicht nur von Letzterer zu verantworten ist.

Zu Antrag II.

Der auf Auskunftserteilung gerichtete Antrag ist gemäß §§ 101 Abs. 1, Abs. 3 UrhG, 19 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG begründet.

Zu Antrag III.

Der Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung betreffend die mit Schriftsatz vom 19.2.2010 i.V.m. Anlage K 22 erteilten Auskünfte, ist gemäß §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB (analog) begründet.

Die Klägerin nennt hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die von den Beklagten bislang erteilten Auskünfte unvollständig sind.

Sie bezeichnet zumindest zwei weitere Kunden, die nachweislich Software der Klägerin von der Beklagten zu 1) bezogen haben, nämlich zum einen M. (Lizenznehmerin: D.S. KG) und die Stadt L..

Wenigstens Teile der von Mixtor bezogenen Programme hätten offen gelegt werden müssen (z.B. „A. P.”).

Zum anderen scheint die Auskunft betreffend die Stadt L. unvollständig. Diese hat nach Anlage K 27 (u.a.) ebenfalls das Programm „A. P.” von der Beklagten zu 1) erworben.

Angesichts der eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführer der R. (Anlage K 29) scheint es zudem plausibel, dass die Zahl der von den Beklagten weitergelieferten Datenträger höher sein muss als angegeben. Die selbst zusammengetragene Tabelle der Klägerin auf Bl. 28 f. d.A. ist allerdings insofern nicht repräsentativ, als dort auch nicht vom Klageantrag zu I. 1. erfasste Produkte aufgeführt sind (z.B. „A 1″, „A 2″).

Dass die Beklagten die Zahl der erteilten Lizenzen nicht offen gelegt haben, ist unerheblich, da dies nach dem Auskunftstenor im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht geschuldet ist (vgl. bereits den Beschluss der Kammer vom 5.7.2010 (Az.: 2-06 O 556/09), Anlage K 31).

Zu Antrag IV.

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der durch die bereits eingeräumten Verletzungen entstandenen Schäden in Höhe von 235.408,00 EUR ergibt sich aus §§ 97 Abs. 2 i.V.m. 69c Nr. 1 und 3 UrhG, 14 Abs. 6 MarkenG.

Auf die §§ 812, 818 BGB und die Frage einer Bereicherung auch der Beklagten zu 2) und 3) kommt es nicht an.

I.
Die Beklagten handelten schuldhaft (§§ 31 analog, 276 BGB). Ihre gesamtschuldnerische Haftung ergibt sich aus § 840 Abs. 1 BGB.

1.
Unterstellt, sie wären ohne nähere Überprüfung tatsächlich von der Rechtmäßigkeit des Software- bzw. Lizenzerwerbs von der R. ausgegangen, hätten sie zumindest fahrlässig gehandelt.

Der sehr günstige Preis der Lizenzen, mit dem die U. AG und die Beklagte zu 1) offensiv nach außen geworben haben, bei gleichzeitig scheinbar unbegrenzter Lieferfähigkeit der R. hätte Anlass zu der Annahme geben müssen, dass es sich bei den gelieferten Programmen bzw. Lizenzen nicht um weitergabefähige Standardware handelte.

Nach der Rechtsprechung muss sich jeder Nutzer eines urheberrechtlich geschützten Werkes Gewissheit vom Einverständnis des Rechtsinhabers verschaffen (BGH, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III). Die notarielle Bestätigung, die die hierzu erforderlichen Parameter nicht nennt, reicht nicht. Es spielt auch keine Rolle, ob die U. AG bei der R. handelsübliche Volllizenzen geordert hat, entscheidend sind deren tatsächliche Nutzungsbeschränkung und was geliefert wurde. Es ist daher auch unmaßgeblich, inwiefern sich aus den der Beklagten überlassenen Dokumenten ein Hinweis auf sog. EDU-Lizenzen ergab. Die Klägerin hat dargetan, dass Liefergegenstand im Verhältnis C. - R. jedenfalls im konkreten Fall der Stadt D. EDU- bzw. Schullizenzen waren (vgl. z.B. Anlage K 29 = Anlage B 21, dort Anlagen 4 bis 6 zur eidesstattlichen Versicherung, Artikelnr. 2823542). Die Beklagten bzw. die U. AG, deren Verwaltungsratsmitglieder die Beklagten zu 2) und 3) seinerzeit waren, haben zur Kalkulation ihrer Verkaufspreise bei der R. stets zwei Preise angefragt - den niedrigen auf Grund des Volumenlizenzvertrages und den deutlich höheren Verkaufspreis der allgemeinen Distributoren für gewerbliche Kunden (vgl. Anlage K 48, Bl. 175 ff. d.A.); daraufhin sind in aller Regel sog. EDU-Lizenzen bestellt und geliefert worden. Es sprechen daher gute Gründe dafür, dass die Beklagten zu 2) und 3) Kenntnis davon hatten, dass die georderten Programme und Lizenzen aus Sondervereinbarungen stammten, die in aller Regel mit einer Weitergabebeschränkung verbunden sind. Weitere Anhaltspunkte hierfür sind, dass sie zugestehen, von den günstigen Konditionen der R. gewusst zu haben, und sich die rechtlichen Stellungnahmen auf den Internetseiten von U. ausdrücklich mit der Frage nach der Geltung des Erschöpfungsgrundsatzes beim Erwerb einzelner Lizenzen aus einer Volumenlizenz beschäftigen (vgl. Anlage K 6). Ob die Verantwortlichen der R. den Beklagten zu 2) und 3) vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung möglicherweise versichert haben, zum Weitervertrieb der günstig bezogenen A.-Software berechtigt zu sein und dies auch rechtlich überprüft zu haben, spielt keine Rolle. Die Beklagten hätten sich auf diese Angabe nicht verlassen dürfen, sondern dies verifizieren müssen. Um Belege zum Nachweis des Rechtserwerbs haben sie sich eigenen Angaben zufolge indes erst während des vorangegangenen Eilverfahrens bemüht.

2.
Die interne Ressortverteilung lässt die Einstandspflicht der Beklagten zu 2) und 3) nicht entfallen (vgl. bereits die Ausführungen zu Antrag I. 1.). Sollten sie von den Geschäften mit der R. tatsächlich nicht im Detail informiert gewesen sein, traf sie in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und Verwaltungsratsmitglieder der U. AG jedenfalls die Pflicht zur Kenntnisnahme und Unterbindung der Verletzungshandlungen. Der Beklagte zu 3) leitete den Einkaufsbereich, der Beklagte zu 2) war ausweislich der Konzernbroschüre in Anlage K 44 u.a. für die (Gesamt)Geschäftsführung verantwortlich.

II.
Die Berechnung des Schadensersatzes nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie („Händlernettoeinkaufs- bzw. Distributorenpreis), ist nicht zu beanstanden (siehe z.B. die Entscheidungen des LG Hamburg (Urteil vom 23.03.2001, Az. 308 O 374/99), LG München I (Urteil vom 06.06.2000, Az. 7 O 8507/98) in Anlage K 45). Die von der Klägerin vorgetragenen Berechnungsgrundlagen sind schlüssig, nachvollziehbar und im Übrigen unstreitig.

1.
Das Bestreiten der Höhe der von der Klägerin angegebenen Distributorenpreise ist unsubstantiiert. Die Beklagten gehen ohne nähere Begründung davon aus, dass C. erheblich niedrigere Einkaufspreise zahlt. Selbst wenn dies richtig sein sollte, nimmt C. als in die Vertriebskette der Klägerin eingeschaltetes Unternehmen eine Sonderstellung ein, das sie von anderen gewerblichen Zwischenhändlern unterscheidet und eine differenzierte Preisgestaltung rechtfertigt.

2.
Soweit die Beklagten geltend machen, der Schadensersatzanspruch sei um die Entgelte zu kürzen, die A. Ireland über C. von der R. für die von der Beklagten zu 1) verkauften Lizenzen bereits erhalten haben bzw. es gelte der Grundsatz, dass der Verletzer nicht besser, aber auch nicht schlechter stehen solle als ein rechtmäßiger Nutzer, verkennen sie, dass sie angesichts der urheberrechtswidrigen Vervielfältigung der Programme neben der R. zur Zahlung der regulären Lizenzgebühr verpflichtet sind. Eine Anrechnung der Zahlung durch die R. würde dem Zweck des Schadensersatzes zuwiderlaufen und die Beklagten unbillig begünstigen. Dass die Beklagte zu 1) bzw. die U. AG die ihnen nicht wirksam übertragenen Rechte unter Umständen vergeblich vergütet haben, betrifft ihr Verhältnis zur R.. Im Verhältnis zur Klägerin stehen sie wie jeder andere gewerbliche Nutzer. Die Klägerin hat ihnen gegenüber Anspruch auf angemessene (fiktive) Lizenzgebühr, die durch die Vergütung der R. noch nicht geleistet worden ist. Deren Zahlung galt ausschließlich ihren eigenen Programmerwerb ab, wobei es keine Rolle spielt, ob sie die Programme selbst nutzte oder lizenzwidrig weiterveräußerte.

III.
Dass die Programme in der Tabelle auf Bl. 74 f. d.A., die der Schadensersatzberechnung der Klägerin zugrunde liegt, nicht allesamt vom Antrag zu I. 1. erfasst sind (z.B. „A.1″ in den Versionen „3″ und „4″), führt mangels Rückbezugs auf diesen Antrag nicht zur teilweisen Klageabweisung.

Der die tabellarisch aufgelisteten Programme betreffende Schutzrechtsverstoß der Beklagten zu 1) wird zumindest implizit behauptet. Die Beklagten ziehen die Richtigkeit dieser Auflistung nicht in Zweifel.

IV.
Der Anspruch auf Prozesszinsen fußt auf §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

Zu Antrag V.

Der auf die Feststellung einer Schadensersatzpflicht über den bereits bezifferbaren Schaden hinaus gerichtete Antrag ist gemäß § 256 ZPO begründet.

Die Kammer legt ihn dahingehend aus, dass entsprechend Antrag IV. die Ersatzpflicht aller drei Beklagten und nicht nur der Beklagten zu 1) festgestellt werden soll (vgl. „die Beklagten” … „ist” … „ihr” … „ist” … „die Beklagte” … „vorgenommen haben”).

Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis folgt daraus, dass die von den Beklagten bislang erteilten Auskünfte möglicherweise unvollständig sind und nach vollständiger Auskunftserteilung ggf. weitergehende Ersatzansprüche bestehen.

Da sich der Antrag V. nur auf Handlungen nach Ziffer I. bezieht, beschränkt sich die Feststellung einer Ersatzpflicht auf die in Antrag I. genannten Verletzungshandlungen. Eine erweiternde Auslegung entsprechend den Ausführungen zu Antrag IV. kommt nicht in Betracht.

Zu Antrag VI.

Schließlich besteht gemäß §§ 103 UrhG, 19c MarkenG, 12 Abs. 3 UWG ein Anspruch der Klägerin, das Rubrum sowie Ziffer I. des Urteilstenors nach Rechtskraft des Urteils auf Kosten der Beklagten in den ihr im Tenor zur Wahl gestellten Medien öffentlich bekannt zu machen.

Hinsichtlich des weitergehenden Antrags zu VI. war die Klage abzuweisen.

Nach §§ 103 UrhG, 19c MarkenG, 12 Abs. 3 UWG besteht kein Vorschusszahlungsanspruch (mehr) (vgl. z.B. BT-Drucks. 16/5048, zu Art. 6 Nr. 12, S. 49 f.; Wild in: Schricker/Loewenheim, 4. Aufl. 2010, § 103 Rn. 1; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 12 UWG Rn. 4.14; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19c Rn. 11)

Die beschränkte Bekanntmachung des Rubrums und des Unterlassungstenors genügt den für die Bekanntmachungsbefugnis maßgebenden Interessen der Klägerin (vgl. BGH, GRUR 1992, 527, 529 - Plagiatsvorwurf II).

Die Klägerin hat als Inhaberin der Urheber- und Markenrechte sowie auf Grund des Verstoßes der Beklagten gegen das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot ein berechtigtes Interesse daran, die Öffentlichkeit nach Rechtskraft des Urteils im Wege der Urteilsbekanntmachung darüber zu informieren, dass der Vertrieb ihrer Software durch die Beklagte zu 1) ohne ihre Zustimmung (jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen) unzulässig ist.

Unter Berücksichtigungder beiderseitigen Interessen ist eine Bekanntmachung der wesentlichen Urteilsbestandteile zur Aufklärung des Publikums geboten.

Die Beklagte zu 1) bzw. der U.-Konzern wirbt unter Wiedergabe einer Reihe von rechtlichen Stellungnahmen und Urteilen u.a. im Internet damit, dass der Erwerb gebrauchter Software (worunter sie auf dem Zweitmarkt erworbene Software verstehen) nicht nur deutlich kostengünstiger als der Bezug neuer Ware direkt beim Hersteller sei, sondern auch rechtlich auf sicheren Füßen steht (vgl. z.B. Anlage K 6: „Bei U. können Sie bis zu 50 % an Einkaufskosten sparen - und bekommen dafür exakt dasselbe Produkt wie der Erstkäufer”; „U. steht für Rechtssicherheit […]”). Es wird der Anschein erweckt, als bestehe nach aktueller Rechtslage kein Grund, an der Rechtswirksamkeit eines Erwerbs von gebrauchter Software bei der Beklagten zu 1) zu zweifeln (vgl. z.B. den Satz: „Auf den Folgenden Seiten wollen wir Klarheit schaffen: Klarheit zum Beispiel über die aktuelle Rechtslage.”).

Um einem Irrtum der breiten Öffentlichkeit über die Richtigkeit dieser Aussage entgegenzusteuern und mit Blick auf die schwebende Diskussion um die Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software einer Marktverwirrung entgegenzuwirken, erscheint es angezeigt, die Klägerin nach Rechtskraft des Urteils zur Information des breiten Publikums über den Ausgang der zentralen urheberrechtlichen Aspekte dieses Rechtsstreits zu ermächtigen.

Der Bekanntmachung stehen keine überwiegenden Belange der Beklagten entgegen. Deren Interessen ist dadurch Rechnung getragen, dass sich die Veröffentlichungsbefugnis auf das erforderliche Mindestmaß beschränkt.

Die Kammer hat das ihr zustehende Ermessen zur Bestimmung des Umfangs der Bekanntmachung (vgl. §§ 103 S. 2 UrhG, 19c S. 2 MarkenG, 12 Abs. 3 S. 2 UWG) dahingehend ausgeübt, dass nur das Rubrum sowie Ziffer I. des Tenors publik zu machen sind. Dieser Teil des Tenors ist aus sich heraus verständlich. Er bildet den Unterlassungsanspruch umfassend ab. Eine Veröffentlichung auch der weiteren Bestandteile des Tenors sowie des Tatbestands und der Entscheidungsgründe ist nicht geboten. Sie läge auch nicht im Interesse einer auf das Wesentliche konzentrierten Information der Öffentlichkeit.

Hinsichtlich der Art der Veröffentlichung war festzulegen, dass diese nach Wahl der Klägerin durch eine viertelseitige Anzeige in einer Wochenendausgabe der Frankfurter Allgemeine Zeitung oder der Süddeutschen Zeitung sowie darüber hinaus durch eine halbseitige Anzeige in einer Ausgabe einer von der Klägerin festzulegenden Computerzeitschrift erfolgt (zur Möglichkeit, dem Berechtigten Alternativen hinsichtlich des Mediums einzuräumen, vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, 28. Aufl. 2010, § 12 UWG Rn. 4.13); mit Blick auf das große Format der Wochenendausgaben der Frankfurter Allgemeine und der Süddeutschen Zeitung ist eine viertelseitige Anzeige ausreichend. Nur durch die zweigleisige Veröffentlichung ist eine breite Information des Publikums gewährleistet (vgl. zum Veröffentlichungsanspruch insgesamt BGH (U.v. 18.12.1997 - I ZR 79/95) - Beatles-Doppel-CD, zitiert nach juris, Tz. 32 ff.; LG Hamburg (U.v. 2.1.2009 - 308 O 225/07), a.a.O.).

B.
Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und 3)

Die Beklagten zu 2) und 3) haften auf Grund ihrer Organstellung in vollem Umfang neben der Beklagten zu 1).

Dass der Beklagte zu 3) mittlerweile aus deren Unternehmen ausgeschieden ist, lässt die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ihm gegenüber nicht entfallen (vgl. z.B. BGH; GRUR 1976, 579, 583).

Zum Verschulden der Beklagten zu 2) und 3) als Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch, siehe bereits die Ausführungen zu A., Antrag IV. 1.

C.
Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Da die Zuvielforderung der Klägerin mit dem partiell abgewiesenen Antrag zu VI. nur geringfügig war und keine höheren Kosten verursacht hat, ist es gerechtfertigt, den Beklagten die gesamten Kosten dieses Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO. Der feststellende Teil des Tenors sowie der erst ab Rechtskraft bestehende Urteilsveröffentlichungsanspruch sind keiner Vollstreckbarkeitserklärung zugänglich.

Der Streitwert wurde entsprechend dem Antrag der Klägerin auf insgesamt 400.000,00 EUR festgesetzt. Davon entfallen € 235.408,00 auf den Schadensersatzanspruch (Ziff. IV,), 140.000,00 EUR auf die Unterlassungsansprüche (Ziff. I.), 5.000,00 EUR auf den Schadensersatzfeststellungsantrag (Ziff. V.),  10.000,00 EUR auf den Auskunftsanspruch (Ziff. II.), 5.000,00 EUR auf den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (Ziff. III.) und 4.592,00 EUR auf den Urteilsveröffentlichungsanspruch (Ziff. VI.).

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