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Dr. Ole Damm
Rechtsanwalt
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OLG Brandenburg: Einstellung von journalistischen Artikeln in ein Online-Archiv stellt eigene Nutzungsart gegenüber tagesaktueller Veröffentlichung in einer Zeitung dar

veröffentlicht am 25. September 2012

OLG Brandenburg, Urteil vom 28.08.2012, Az. 6 U 78/11
§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG

Das OLG Brandenburg hat entschieden, dass die Einstellung von für die tagesaktuelle Berichterstattung verfassten Artikeln in ein Online-Archiv eine gesonderte Nutzungsart darstellt, die vom Vertragszweck einer „normalen“ journalistischen Zusammenarbeit mit einer Tageszeitung nicht gedeckt ist. Denn Journalisten hätten in der Tageszeitung – ob in Papierform oder im Internet – über tagesaktuelle Ereignisse zu berichten. Die Veröffentlichung erfolge dabei typischerweise in unmittelbarem Zusammenhang mit den Ereignissen, über die berichtet werde. Ein Archiv habe dagegen eine andere Funktion. Dabei handele es sich um eine Datenbank, die, wenn sie mit einer Suchfunktion ausgestattet sei, als Nachschlagewerk dienen könne. Das sei etwas grundsätzlich anderes als die Veröffentlichung von aktuellen Berichten, die typischerweise selten über ein oder mehrere Tage hinaus aktuell von Nutzern einer Zeitung in Papierform oder im Internet nachgefragt würden. Die Entscheidung verweist insoweit auf BGH, Urteil vom 05.07.2001, Az. I ZR 311/98, SPIEGEL CD-Rom. Zum Volltext der Entscheidung:

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Urteil

Auf die Berufung des Klägers wird das am 06.10.2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 2 O 386/10 – teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt,

1.
es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, gemäß § 890 ZPO zu unterlassen,

die in der Anlage K 1 (ohne die beiden ersten Seiten) und die in der Anlage K 5 bezeichneten Artikel (Anlage zum Urteil) in einem entgeltlichen oder unentgeltlichen Internetarchiv öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere wie geschehen auf der Internetpräsenz der Beklagten unter www.m….de,

2.
an den Kläger außergerichtliche Kosten in Höhe von 869,00 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 87 %, die Beklagte 13 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 77 %, die Beklagte zu 23 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 20.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

[Ab hier sind 54 Blatt Anlagen im Original eingefügt!]

Gründe

I.

Die Parteien streiten um urheberrechtliche Ansprüche aus dem Zugänglichmachen von Zeitungsartikeln des Klägers in einem Online-Archiv der von der Beklagten herausgegebenen M… (M…).

Der Kläger ist freier Journalist. Von 1995 bis Ende 2009 war er in unterschiedlicher Weise für die Beklagte tätig. Schriftliche Vereinbarungen zwischen den Parteien im Hinblick auf die journalistische Tätigkeit des Klägers existieren nicht.

In den Jahren 2001 bis 2009 veröffentlichte die Beklagte 1.526 Artikel des Klägers mit dessen Einwilligung in der M…, überwiegend im Lokalteil der Lokalredaktion B… (B… Kurier), ca. 200 Texte im überregionalen Teil. Dem Kläger war bekannt, dass die Beklagte einige seiner Artikel, soweit sie tagesaktuell waren, auch auf ihrer seit 1998 bestehenden Homepage veröffentlichte.

Die Beklagte zahlte ihm hierfür eine Vergütung, zu deren Höhe die Parteien nicht detailliert vorgetragen haben. Als der Kläger im März 2007 in der Lokalredaktion B… der Beklagten als sog. Pauschalist tätig war, erhielt er eine monatliche Pauschale in Höhe von 1.480 € brutto und zusätzlich, soweit er für eine andere Redaktionsabteilung journalistisch tätig war, eine Einzelvergütung nach Druckzeilen.

Der Kläger war außerdem aufgrund schriftlicher Verträge vom 28.3.2000 und vom 27.9.2007 für ein Jahr bzw. ein halbes Jahr als EDV-Berater für das Redaktionssystem bei der Beklagten tätig.

Die M… erschien im Zeitraum 2001 bis 2009 mit fallender Tendenz in einer Auflage von zwischen 197.255 und 147.071, der Lokalteil B… Kurier ebenfalls mit fallender Tendenz in einer Auflage von zwischen 17.120 und 24.000.

Seit Juli 2001 verfügt die Beklagte, wie der Kläger wusste, über ein internes elektronisches Archiv, in welches sie die in der M… erschienenen Artikel einstellt, u.a. auch die Texte des Klägers.

Von 2003 bis 2007 machte die Beklagte das elektronische Archiv über ihre Homepage auf der Startseite für die Öffentlichkeit entgeltlich zugänglich. Dabei erzielte sie keinerlei Einnahmen durch den Abruf von Beiträgen des Klägers. Von Oktober 2007 bis Mai 2010 war die Archivnutzung durch die Öffentlichkeit kostenfrei, seit Juni 2010 ist sie wieder entgeltlich.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 14.9.2010 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Einstellung seiner Texte in ihr elektronisches Archiv zu unterlassen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte löschte daraufhin die Artikel des Klägers in dem Archiv, lehnte jedoch mit Schreiben vom 27.09.2010 die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit der Begründung ab, eine Wiederholungsgefahr bestehe nicht, da sie bis zur Abmahnung durch den Kläger von dessen konkludenter Einwilligung in die Archivnutzung seiner Texte habe ausgehen können.

Der Kläger hat behauptet, bis 2008 sei ihm unbekannt gewesen, dass die Beklagte ihr elektronisches Archiv öffentlich zugänglich gemacht habe.

Er hat gemeint, weil er der Beklagten weder zu Beginn der Vertragbeziehung der Parteien im Jahre 1995 noch im Laufe der Geschäftsbeziehung das Recht zur Nutzung seiner Artikel in einem öffentlich zugänglichen elektronischen Archiv eingeräumt habe, stehe ihm ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu. Die Nutzung seiner Artikel in dem Online-Archiv sei eine wirtschaftlich eigenständige Verwertungsform und Nutzungsart.

Ferner habe er wegen der unbefugten Archivnutzung einen – im Wege der Lizenzanalogie berechneten – Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 97.740,22 €. Dieser Betrag errechne sich aus der Empfehlung „Vertragsbedingungen und Honorare 2008“ des Deutschen Journalisten-Verbandes (im Folgenden: DJV), aus denen sich ein Print-Honorar für seine Artikel in Höhe von 139.628,88 € ergebe. Hierauf hätte ein Aufschlag von 70 % erfolgen müssen, nämlich 20 % für die Aufnahme in das elektronische Archiv und 50 % für die dauerhafte Nutzung in diesem Archiv.

Der Kläger hat teilklagend zunächst nur die Zahlung von 48.870,11 € begehrt. Nachdem die Beklagte widerklagend beantragt hat, festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, an den Kläger als Schadensersatz weitere 48.870,11 € zu zahlen, hat der Kläger die Klage erweitert und die Zahlung von 97.740,22 € verlangt. Daraufhin haben die Parteien den Widerklage-Feststel-lungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger hat vorgetragen, die Anlage K 1 sei in der Rubrik „Bericht“ nicht vollständig, wie sich aus der Anlage K 5 ergebe, und hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, gemäß § 890 ZPO zu unterlassen,

die in der Anlage K 1 bezeichneten Artikel in einem entgeltlichen oder unentgeltlichen Internetarchiv öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere wie geschehen auf der Internetpräsenz der Beklagten unter www.m….de,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 97.740,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2010 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.266,50 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, der Kläger habe ihr auch ein Online-Archiv-Nutzungsrecht eingeräumt. Die parallele Einräumung von Printrechten und Online-Archivrechten sei seit Jahren üblich, denn es sei üblich, dass Printbeiträge in öffentlich zugängliche Online-Archive eingestellt würden.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe seit dem Jahre 2003 gewusst, dass auch seine Artikel in ihrem elektronischen Archiv dauerhaft der Öffentlichkeit zugänglich seien. Seit dem Jahre 2003 seien derartige der Öffentlichkeit zugängliche Archive bei den Tageszeitungen üblich, wie sich auch aus der u. a. Online-Datenbanken erfassenden Regelung zur Rechteübertragung (einschließlich das Recht aus § 19a UrhG) in § 18 I „Manteltarifvertrag für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen“ vom 1.1.2003 ergebe. Überdies sei der Kläger auf der Grundlage der mit ihr geschlossenen EDV-Beraterverträge mit dem Export der Printbeiträge nicht nur in ihre Online-Ausgabe (unstreitig), sondern auch mit deren Export in ihr Online-Archiv befasst gewesen.

Die Honorarempfehlungen des DJV für das Jahr 2008 seien zur Ermittlung eines Schadens nach der Lizenzanalogie grundsätzlich nicht geeignet. Der DJV habe sich zum einen selbst hiervon distanziert und gehe von der Einschlägigkeit der „Gemeinsamen Vergütungsregeln aufgestellt für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen“ für 2010 aus. Darüber hinaus könne die Honorarempfehlung des DJV aus dem Jahre 2008 eine Aussage über die Höhe des Entgelts bezüglich der Artikel des Klägers aus den Jahren bis 2007 nicht treffen.

Schließlich sei die Schadensberechnung auf der Grundlage der Honorarempfehlungen des DJV für das Jahr 2008 aus verschiedenen Gründen unschlüssig. Die Anzahl der vom Kläger zugrunde gelegten Zeitungsbeiträge korrespondiere nicht mit der Anlage K 1, in der lediglich 502 Beiträge aufgelistet seien. Auch stelle der tatsächlich durch die Beklagte an den Kläger für seine Printbeiträge gezahlte Betrag nur einen Bruchteil der vom Kläger ausgerechneten Printhonorare in Höhe von 139.628,88 € dar. Der Kläger könne nicht auf der Basis dieses fiktiven Printnutzungshonorars Online-Honorare berechnen.

Im Übrigen sei eine zusätzliche Vergütung für die öffentliche Zugänglichmachung in Online-Archiven unüblich und nicht angemessen.

Die Beklagte erhebt darüber hinaus die Einrede der Verjährung und macht die Einwendung der Verwirkung geltend.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Unterlassungsanspruch des Klägers sei nicht gegeben. Zum einen sei die Nutzung der Artikel des Klägers durch die Beklagte in ihrem öffentlich zugänglichen Online-Archiv nicht unberechtigt erfolgt, weil der Kläger ihr konkludent zugestimmt habe. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger bereits im Jahre 2003 vom öffentlich zugänglichen Online-Archiv der Beklagten Kenntnis gehabt habe. Die gegenteilige Annahme sei lebensfremd. Auch wenn es an einer solchen Zustimmung gefehlt haben sollte, sei jedenfalls keine Wiederholungsgefahr gegeben, weil die Beklagte angesichts des Verhaltens des Klägers von einer konkludenten Zustimmungserklärung habe ausgehen dürfen. Bei einer derartigen Sachlage bestehe auch keine Erstbegehungsgefahr.

Dem Kläger stehe deshalb auch kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Nutzung der streitgegenständlichen Artikel im Online-Archiv der Beklagten zu, weil die Beklagte durch diese Nutzung Urheberrechte des Klägers nicht verletzt habe. Im Übrigen habe der Kläger die Höhe des Schadensersatzanspruches auch nicht schlüssig dargetan. So berechne der Kläger seinen Schaden in Anknüpfung an das Zeilenhonorar für die Print-Ausgabe durchgängig von einer Auflage der M… bis 150.000 Exemplare ausgehend. Nach eigenem Vortrag seien aber nur ca. 200 Artikel im überregionalen Teil der M… erschienen, der Rest in der deutlich auflagenschwächeren Lokalausgabe für B… (H…kurier). Die Honorarempfehlungen, die der Schadensberechnung zugrunde lägen, differenzierten hinsichtlich der Vergütung danach, ob das Archiv kostenfrei oder kostenpflichtig sei. Der Kläger habe seiner Schadensberechnung ein kostenpflichtiges Archiv zugrunde gelegt, obwohl das Archiv der Beklagten teilweise kostenfrei gewesen sei.

Die Berechnung des Klägers sei auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil vernünftige Vertragsparteien die Vergütung für die Zweitverwertung im elektronischen Archiv an der für die primäre Print-Nutzung tatsächlich gewährten Vergütung orientiert hätten, die unstreitig deutlich unter dem fiktiven Honorar gelegen habe, das der Kläger seiner Schadensberechnung zugrunde gelegt habe.

Aus diesen Gründen komme auch ein Anspruch auf Erstattung der vorprozessual aufgewandten Anwaltskosen nicht in Betracht. Zudem habe der Kläger nicht vorgetragen, bereits eine Rechnung erhalten und den Betrag bezahlt zu haben.

Gegen dieses Urteil, ihm zugestellt am 10.10.2011, hat der Kläger durch bei Gericht am 10.11.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 12.1.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf seinen am 7.12.2011 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Der Kläger meint, das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt, soweit es angenommen habe, der Kläger habe bereits im Jahre 2003 Kenntnis von dem Online-Archiv haben müssen und damit jedenfalls konkludent der Nutzung der Artikel in dem Online-Archiv zugestimmt. Die Wiederholungsgefahr bestehe, da die Beklagte die strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben habe.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe er, der Kläger, seinen Schadensersatzanspruch schlüssig dargetan. Ihm kämen Darlegungserleichterungen zugute. Er habe Anknüpfungspunkte für eine notfalls sachverständige Schadensfeststellung vorgetragen. Das Landgericht habe im Übrigen die unstreitige Auflagenhöhe und die sich daraus ergebende Berechnung zugrunde legen müssen.

Jedenfalls sei das Landgericht verpflichtet gewesen, den Kläger auf Mängel seines Vortrages hinzuweisen. Wenn dies geschehen wäre, hätte er den Schaden allein so berechnet, als ob alle Artikel in der B… Lokalausgabe mit einer Auflage von 17.120 Stück erschienen wären. Hieraus ergebe sich eine Erstvergütung in Höhe von 82.013,21 €. Hierauf berechne er lediglich einen Aufschlag von 10 % wegen der Aufnahme in ein kostenfreies Archiv und 50 % wegen der zeitlich unbegrenzten Aufnahme der Artikel in einem solchen Archiv. Hieraus ergebe sich der nunmehr geltend gemachte Schadensersatzbetrag.

Er, der Kläger, habe auch keine Berechnung auf der Grundlage der tatsächlich gezahlten Printhonorare vorzunehmen. Seine Forderung sei auch nicht unangemessen, weil er für die Online-Archivierung lediglich 32,25 € pro Artikel beanspruche.

Seine Anwaltsrechnung habe die Gewerkschaft bezahlt und ihn ermächtigt, den Kostenerstattungsanspruch in eigenem Namen geltend zu machen.

Der Kläger beantragt – sinngemäß – , das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1.
es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, gemäß § 890 ZPO zu unterlassen,

die in der Anlage K 1 (ohne die beiden ersten Seiten) und die in der Anlage K 5 bezeichneten Artikel in einem entgeltlichen oder unentgeltlichen Internetarchiv öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere wie geschehen auf der Internetpräsenz der Beklagten unter www.m….de,

2.
an den Kläger 49.207,93 € sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.166,50 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Sie meint insbesondere, das Landgericht sei zu Recht von einer konkludenten Nutzungsrechtseinräumung ausgegangen. Denn der Kläger habe auch 2008, als er nach eigenem Vorbringen von der Nutzung seiner Artikel im Online-Archiv erfahren habe, weitere zwei Jahre zugewartet, bevor er die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen habe.

Dem Kläger stehe auch der im Berufungsverfahren noch geltend gemachte Betrag nicht zu, weil nach objektiven Maßstäben handelnde Lizenzvertragsparteien keine zusätzliche Vergütung für die Archivnutzung durch die Beklagte vereinbart hätten. Einschlägig seien schon nicht die von dem Kläger herangezogenen Vergütungsregeln des DJV von 2008, sondern die nur für die westdeutschen Zeitungsverlage geltenden Vergütungsregelungen zur Onlinearchivnutzung von Printbeiträgen von 2010. Diese Regelungen, die Maximalsätze enthielten, die in Ostdeutschland nicht erzielt würden, sähen eine gesonderte Vergütung für den privaten Verbrauch nicht vor. Nur ein solcher Gebrauch komme hier in Betracht, weil die Beklagte keine Erlöse aus den Artikeln des Klägers generiert habe.

Die Beklagte meint, die Schadensberechnung des Klägers sei weiterhin nicht schlüssig. Die Schadensberechnung erlaube keine Zuordnung zu einer bestimmten Beitragsart, nach der der Kläger differenziere. Der Aufschlag von 50 % auf die Honorare sei weiterhin nicht nachvollziehbar. Der Kläger berücksichtige auch nicht, dass er auch Artikel für auflagenschwächere Lokalausgaben als die B… Lokalausgabe verfasst habe. Der Kläger sei, obwohl das Landgericht bereits beanstandet habe, dass das von ihm zugrunde gelegte Printhonorar fiktiv sei, von der Berechnung des Schadensersatzes auf der Grundlage eines fiktiven Printhonorars nicht abgegangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Der Klage war stattzugeben, soweit der Kläger die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch nimmt, im Übrigen war sie abzuweisen.

A.

Der Kläger kann von der Beklagten Unterlassung gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG verlangen, weil sie die von ihm für die M… verfassten Artikel von 2003 bis 2010 in ihrem von ihrer Internetseite aus zugänglichen Online-Archiv veröffentlicht hat. Damit überschritt sie zum einen die ihr vertraglich eingeräumten Nutzungsbefugnisse und beging damit gleichzeitig eine Urheberrechtsverletzung.

1.)
Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, ist maßgebende Anspruchsgrundlage § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung, d. h. in der seit dem 1.9.2008 geltenden Fassung, auch wenn die Veröffentlichung der Artikel des Klägers in einem Online-Archiv teilweise vor, teilweise nach der Gesetzesänderung stattgefunden hat. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung gegen das Urheberrecht verstieß. Dies ist hier der Fall.

Denn inhaltlich hat sich durch die Neufassung des § 97 Abs. 1 UrhG zum 1.9.2008 für den hier zu entscheidenden Sachverhalt nichts geändert. § 97 Abs. 1 UrhG, wie er vom 30.6.1995 bis zum 31.8.2008 gegolten hat, ordnete – bezogen auf den aus einer Zuwiderhandlung resultierenden urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch – dieselben Rechtsfolgen an wie die nunmehr geltende Regelung.

2.)
Gegenstand des Unterlassungsantrages des Klägers sind seine im Einzelnen in den Anlagen K 1 (ohne die beiden ersten Seiten) und K 5 aufgeführten Artikel. Seinen hiervon abweichenden Berufungsantrag hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unter Hinweis darauf klargestellt, dass dies der Antrag ist, den er auch erstinstanzlich gestellt wissen wollte. Darin liegt keine Klageänderung oder -erweiterung in der Berufungsinstanz, sondern lediglich eine klarstellende Berichtigung.

Der Kläger hat mit der Klageschrift eine Liste mit Artikeln, unterteilt nach Rubriken, als Anlage K 1 eingereicht und erklärt, bei diesen Artikeln handele es sich um diejenigen, die die Beklagte in das Online-Archiv der M… eingestellt habe. Auf die Beanstandung der Beklagten, dass diese Anlage nicht – wie vom Kläger behauptet – ca. 1600 bzw. 1526 Artikel enthalte, sondern lediglich 502, hat der Kläger vorgetragen, die Anlage K 1 sei aufgrund eines technischen Versehens nicht vollständig; in der Rubrik „Bericht“ seien nicht lediglich 49 (wie in der Anlage K 1 aufgelistet), sondern 1.074 Artikel veröffentlicht. Dies ergebe sich aus der Anlage K 5. Dieser Vortrag des Klägers ließ mehrere Auslegungsmöglichkeiten zu.

Er konnte dahingehend verstanden werden, dass die Anlage K 5 die Anlage K 1 ersetzen soll. Dies hat das Landgericht angenommen und dementsprechend im Tatbestand des angefochtenen Urteils den in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung gestellten Antrag aus der Klageschrift korrigiert, der auf Anlage K 1 Bezug nimmt. Dieses Verständnis lag allerdings fern, weil die Korrektur der Anlage K 1 ersichtlich nur eine von mehreren Rubriken betraf.

Nach dem Vortrag des Klägers erschien eher denkbar, dass die Anlage K 5 die Anlage K 1 ergänzen soll. Möglich war auch das Verständnis, dass die ersten beiden Seiten der Anlage K 1 durch die Anlage K 5 ersetzt werden sollen. So hat es auch die Beklagte verstanden, wie sich aus ihrem Schriftsatz vom 18.4.2011 ergibt.

Dass die dritte Auslegungsmöglichkeit gemeint war, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht klargestellt, auch wenn – worauf der Senat ausdrücklich hingewiesen hat – die Anlage K 1, auch deren ersten beiden Seiten, einerseits und die Anlage K 5 andererseits nicht einmal teilweise deckungsgleich sind.

3.)
Die Beklagte hat dadurch, dass sie unstreitig diejenigen Artikel des Klägers, die in den Anlagen K 1 (ohne die ersten beiden Seiten) und in der Anlage K 5 aufgeführt sind, in das Online-Archiv der M… eingestellt hat, das dem Kläger insoweit zustehende Nutzungsrecht widerrechtlich verletzt. Mit Erfolg wendet sich der Kläger gegen die Annahme des Landgerichts, der Kläger habe der Beklagten bezogen auf die von ihm verfassten Artikel auch Nutzungsrechte für deren Einstellung in ein Online-Archiv eingeräumt.

a.)
Der Umfang der vom Urheber eingeräumten Nutzungsrechte richtet sich nach dem Vertragsinhalt. Ausdrücklich hat der Kläger der Beklagten keine Nutzungsrechte für die Veröffentlichung seiner Artikel in einem Online-Archiv eingeräumt.

Die Existenz von schriftlichen Vereinbarungen der Parteien ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien mündliche Vereinbarungen dazu getroffen haben, welche Tätigkeiten der Kläger für die Beklagte ausführen sollte.

Nach dem Vortrag der Parteien kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien zu Beginn der Tätigkeit des Klägers für die Beklagte im Jahre 2001 oder auch davor in einer rahmenvertraglichen Abrede die Tätigkeit des Klägers im Unternehmen der Beklagten geregelt haben. Es ist zwar streitig, in welcher Form der Kläger im Einzelnen für die Beklagte tätig war. Unstreitig ist jedoch, dass der Kläger in dem streitgegenständlichen Zeitraum von 2001 bis 2009 in wechselnder Intensität für die Beklagte tätig war und in uneinheitlicher Form vergütet wurde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien im streitgegenständlichen Zeitraum mehrfach neue Vereinbarungen zur Art und Umfang der Tätigkeit des Klägers getroffen haben, ohne dass diese Vereinbarungen im Einzelnen festgestellt werden müssten.

Jedenfalls haben die Parteien keine ausdrücklichen Vereinbarungen zum Umfang der der Beklagten eingeräumten Nutzungsrechte getroffen. Fehlen wie hier ausdrückliche Regelungen, so ist von dem nach dem gesamten Vertragsinhalt von den Parteien übereinstimmend verfolgten Vertragszweck und den danach vorausgesetzten Bedürfnissen der Vertragspartner auszugehen.

b.)
Der Zweck der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge rechtfertigt nicht die Annahme, der Kläger habe der Beklagten die Rechte zur Einstellung seiner Artikel in ein Online-Archiv eingeräumt.

Unstreitig war die Beklagte berechtigt, vom Kläger verfasste Artikel in der von ihr herausgegebenen M… in Papierform zu veröffentlichen. Hierfür hat der Kläger von der Beklagten eine Vergütung erhalten. Ob er die Beklagte auch ermächtigt hat, diese Artikel in die Online-Ausgabe der Zeitung einzustellen, ist streitig, aber für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich.

Vorliegend geht es nur um die Frage, ob die Einräumung des Rechts zur Einstellung von Artikeln in das Online-Archiv der M… zur Erreichung des Zweckes des von den Parteien geschlossenen Vertrages erforderlich ist. Dies ist nicht der Fall.

Diese Frage ist unter Heranziehung des in § 31 Abs. 5 UrhG normierten Zweckübertragungsgedankens zu beantworten. Diese Vorschrift hat im hier entscheidungsrelevanten Zeitraum der Sache nach unverändert gegolten, auch wenn der Gesetzgeber diesen Gedanken im Gesetz sprachlich noch einmal präzisiert hat. Danach verbleibt, soweit der Zweck die Übertragung des Nutzungsrechts nicht rechtfertigt, das Nutzungsrecht beim Urheber (vgl. Schricker/ Loewenstein, UrhR, 4. Aufl. 2010 § 31 Rn 70).

Die Einstellung von für die tagesaktuelle Berichterstattung verfassten Artikeln in ein Online-Archiv stellt eine gesonderte Nutzungsart, die vom Vertragszweck nicht gedeckt ist. Denn Journalisten haben in der Tageszeitung – ob in Papierform oder im Internet – über tagesaktuelle Ereignisse zu berichten. Die Veröffentlichung erfolgt dabei typischerweise in unmittelbarem Zusammenhang mit den Ereignissen, über die berichtet wird. Ein Archiv hat dagegen eine andere Funktion. Dabei handelt es sich um eine Datenbank, die, wenn sie mit einer Suchfunktion ausgestattet ist, als Nachschlagewerk dienen kann. Das ist etwas grundsätzlich anderes als die Veröffentlichung von aktuellen Berichten, die typischerweise selten über ein oder mehrere Tage hinaus aktuell von Nutzern einer Zeitung in Papierform oder im Internet nachgefragt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 5.7.2001, I ZR 311/98, SPIEGEL CD-Rom, WRP 2002, 214, zitiert nach Juris).

c.)
Es kann entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger der Beklagten die entsprechenden Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt hat.

Im Hinblick auf die Auslegungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG, wonach der Urheber im Zweifel nur Rechte in dem Umfang einräumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert, ist mit der Annahme einer stillschweigenden Nutzungsrechtseinräumung Zurückhaltung geboten. Die Einräumung von über den Vertragszweck hinausgehenden Nutzungsrechten kann nur angenommen werden, wenn ein entsprechender Parteiwille aufgrund der Begleitumstände und des schlüssigen Verhaltens der Beteiligten unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist (BGH, Urteil vom 22.4.2004, I ZR 174/01, Comic-Übersetzungen III, GRUR 2004, 938). Dies kann hier nicht festgestellt werden.

Es kann schon nicht festgestellt werden, dass es in dem gesamten hier streitgegenständlichen Zeitraum eine Branchenübung gegeben hätte, wonach freie Journalisten, die für Tageszeitungen tätig werden, für die Online-Archivierung ihrer Artikel kein gesondertes Honorar erhalten. Dies hat die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen.

Die Beklagte hat sich zwar auf die „Gemeinsamen Vergütungsregeln, aufgestellt für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen“ berufen, die zwischen dem Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger e. V. und dem DJV sowie der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di abgeschlossen worden sind. Dort heißt es allerdings unter § 9 Ziff. 4 zum Umfang der Rechteübertragung, dass die Honorare angemessen sein sollen i. S. von § 32 UrhG, soweit damit die Einräumung und Nutzung des Beitrags im Archiv oder in der Datenbank dieses Mediums für interne Zwecke oder zum persönlichen Gebrauch Dritter abgegolten werden soll. Diese Vergütungsregeln können im vorliegenden Fall nicht für die Beklagte streiten. Zum einen gelten sie erst ab dem 1.2.2010 und lassen deshalb keine Schlüsse für die davor liegenden Zeiträume zu, um die es vorliegend geht. Die Beklagte, die ihren Sitz in den neuen Bundesländern hat, trägt im Übrigen selbst vor, dass diese Vergütungsregelungen nur für die alten Bundesländer und damit gerade nicht für die für sie tätigen freien Journalisten gelten.

Auch auf den „Manteltarifvertrag für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen“, gültig ab dem 1.1.2003, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Zwar ist dort in § 18 vorgesehen, dass Redakteure dem Verlag auch das Recht einräumen, Artikel in Online-Diensten sowie Datenbanken zur Verfügung zu stellen. Zunächst würde dieser Manteltarifvertrag eine Online-Archivierung von solchen Artikeln nicht rechtfertigen, die vor dem Inkrafttreten des Manteltarifvertrages verfasst worden sind. Jedenfalls gilt dieser Manteltarifvertrag nicht im Verhältnis der Parteien. Denn der Kläger war nicht als fest angestellter Redakteur der Beklagten tätig, sondern als freier Journalist.

Selbst wenn es jedoch bereits seit 2001 eine dahingehende Branchenübung gegeben hätte, dass freie Journalisten für die Online-Archivierung von Artikeln, die sie für Tageszeitungen verfasst haben, keine gesonderte Vergütung erhalten haben und selbst wenn eine entsprechende Handhabung bei der Beklagten üblich gewesen wäre, rechtfertigt dies nicht den Schluss, dass der Kläger der Beklagten entsprechende Rechte hat einräumen wollen. Denn die Beklagte hat kein Verhalten des Klägers vorgetragen, aus dem sie seinen unzweideutigen Willen entnehmen konnte, dass er ihr die entsprechenden Rechte übertragen wollte.

Soweit der Kläger aufgrund von EDV-Beraterverträgen aus dem Jahre 2000 und 2007 für die Beklagte tätig war, kann daraus nicht geschlossen werden, dass er mit einer Online-Archivie-rung seiner Artikel einverstanden gewesen wäre. Wie sich aus den Beraterverträgen ergibt, war er im Zusammenhang mit dem bei der Beklagten verwendeten Redaktionssystem tätig, d. h. mit Software, die der Verwaltung der publizistischen Inhalte der von der Beklagten verlegten Zeitung dient. Es kann aus dem Umstand, dass der Kläger für die Beklagte im IT-Bereich tätig war, nicht der Schluss gezogen werden, er habe der Beklagten weitergehende Rechte aus seiner daneben durchgeführten journalistischen Tätigkeit übertragen wollen.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Kläger habe in Kenntnis der Existenz eines Online-Archivs der darin erfolgten Veröffentlichung seiner Artikel nicht widersprochen, kann dies die Annahme einer stillschweigenden Rechteeinräumung nicht tragen. Zum einen hat der Kläger bestritten, vor 2008 von der Existenz des Online-Archivs Kenntnis gehabt zu haben. Auch wenn es in der Tat kaum glaubhaft ist, dass der Kläger das Online-Archiv der M… nicht gekannt haben will, kann doch aus einer bloßen Untätigkeit des Rechteinhabers nicht der Schluss gezogen werden, er sei mit einer ausdrücklich nicht gestatteten Nutzung einverstanden. Denn das Schweigen im Rechtsverkehr hat grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Wirkung.

d.)
Da die Beklagte widerrechtlich das Nutzungsrecht des Klägers verletzt hat, kann sie vom Kläger auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts besteht auch Wiederholungsgefahr.

Die Wiederholungsgefahr wird vermutet, wenn eine Rechtsverletzung bereits stattgefunden hat. Zwar hat die Beklagte auf eine entsprechende Abmahnung des Klägers vom 14.9.2010 unbestritten unverzüglich die von ihm verfassten und der Beklagten im Abmahnschreiben benannten Artikel aus dem Online-Archiv entfernt. Damit ist die Wiederholungsgefahr jedoch nicht beseitigt.

Nach ständiger Rechtsprechung kann die Verurteilung zur Unterlassung nur durch eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung – das heißt durch eine uneingeschränkte, bedingungslose und unwiderrufliche Unterwerfungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung – ausgeräumt werden, weil regelmäßig nur dann an der Ernstlichkeit der Erklärung kein Zweifel besteht (vgl. BGH, Urteil vom 9.11.1995, I ZR 212/93, NJW 1996, 723 m. w. N., zitiert nach Juris). Eine solche Erklärung hat die Beklagte nicht abgegeben.

Zum einen hat die Beklagte sich gegenüber dem Kläger nicht einmal in Form einer „einfachen“ Unterlassungserklärung zur Unterlassung verpflichten wollen. Im Übrigen hat sie ausdrücklich die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt.

4.)
Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist weder ganz noch teilweise verjährt. Er ist auch nicht verwirkt.

a.)
Die Verjährung der Ansprüche nach § 97 Abs. 1 UrhG richtet sich gemäß § 102 UrhG nach den allgemeinen Vorschriften. Es gilt damit die Regelverjährung des § 195 BGB.

Die Verjährung beginnt beim Unterlassungsanspruch zwar grundsätzlich mit der jeweiligen Zuwiderhandlung, § 199 Abs. 5 BGB. Dies betrifft jedoch nur eine Einzelhandlung, bei der sich die Rechtsverletzung durch einen einmaligen Akt erschöpft. Um eine solche Handlung handelt es sich hier jedoch nicht. Denn die Beklagte hat hier jahrelang bis in das Jahr 2010 Artikel des Klägers dauerhaft in ihrem Online-Archiv veröffentlicht.

Bei einer derartigen Dauerhandlung kann die Verjährung nicht beginnen, solange der Eingriff noch fortdauert (BGH, Urteil vom 27.2.2003, I ZR 25/01, GRUR 2003, 448, zitiert nach Juris). Da die Beklagte das Urheberrecht des Klägers dauernd bis 2010 verletzt und diesen Eingriff erst nach der Abmahnung des Klägers unterlassen hat, begann die Verjährung erst mit Ablauf des Jahres 2010. Der Kläger hat die Klage vorher erhoben.

b.)
Der Kläger hat den klageweise geltend gemachten Unterlassungsanspruch auch nicht verwirkt.

Von der Verwirkung eines Rechts ist auszugehen, wenn es illoyal verspätet geltend gemacht wird und wenn zu dem Zeitablauf besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde den Anspruch nicht mehr geltend machen. Ein solches Tun des Klägers, aus dem die Beklagte schließen konnte, der Kläger werde aus der Einstellung seiner Artikel in das Online-Archiv der M… keine Rechte herleiten, kann nicht festgestellt werden.

An die Annahme der Verwirkung, die zu einem Ausschluss der Durchsetzung von Rechten vor Ablauf der Verjährungsfrist führt, sind nach der Reform der Verjährungsfrist strenge Anforderungen zu stellen, da dem Gläubiger grundsätzlich jedenfalls die kurze Regelverjährungsfrist von drei Jahren vollständig zur Verfügung stehen muss. Die bloße Untätigkeit des Gläubigers allein kann deshalb im Regelfall den Einwand der Verwirkung nicht begründen. Erforderlich ist vielmehr ein Verhalten des Gläubigers, das dem Schuldner signalisiert, der aus einer Rechtsverletzung resultierende Anspruch werde nicht geltend gemacht. Dabei muss es sich um ein Verhalten handeln, das einem rechtsgeschäftlichen Verzicht nahe kommt. Dies ist hier nicht vorgetragen.

Für die Beklagte könnte allenfalls ein mehrjährig währender Anschein einer Duldung ihres Verhaltens durch den Kläger sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 23.9.1992, I ZR 251/90, Universitätsemblem, BGHZ 119, 237, zitiert nach Juris). Die Beklagte hat allerdings nicht hinreichend vorgetragen, dass sie vor 2007 von einer entsprechenden Duldung durch den Kläger ausgehen durfte.

Denn auch wenn der Kläger im Jahr 2000 für sie als EDV-Berater tätig war, konnte diese Tätigkeit bei der Beklagten nicht den Eindruck hervorrufen, der Kläger sei mit einer Nutzung seiner Artikel in einem Online-Archiv einverstanden. Denn die Beklagte machte nach ihrem eigenen Vorbringen ihr elektronisches Archiv erst Jahre danach, nämlich im Jahr 2003, öffentlich. Den vom Kläger detailliert bestrittenen Vortrag, dass die für die Beklagte tätigen freien Journalisten das Online-Archiv von Anfang an umfassend für ihre tägliche Arbeit genutzt hätten, hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt.

Selbst wenn man den vom Kläger bestrittenen, unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt, der Kläger habe auf Grund seiner Tätigkeit als ihr EDV-Berater ab Herbst 2007 Mitarbeiter in den Lokalredaktionen in der Benutzung des Online-Redaktions-systems „H…“ geschult, dazu habe auch der Export der Printbeiträge in die Online-Ausgabe und das Online-Archiv gehört, kann dies nicht zur Klageabweisung führen. Ab diesem Zeitpunkt könnte dann zwar von einem Duldungsanschein ausgegangen werden. Allerdings würde dies nicht zur Verwirkung führen können. Denn es kann nicht von einem so lange dauernden Duldungsanschein ausgegangen werden, dass der im Jahre 2010 rechtshängig gemachte Unterlassungsanspruch als verwirkt anzusehen wäre. Denn nach der Neuregelung des Verjährungsrechts kann ein solcher Duldungsanschein allenfalls dann zur Verwirkung führen, wenn er den Verjährungsbeginn bei einer Dauerhandlung in unangemessener Weise hinausschieben würde. Das wäre hier nicht der Fall. Hätte der Kläger Ende 2007, statt die Nutzung seiner Artikel im Online-Archiv zu dulden, eine Löschung seiner Artikel bei der Beklagten durchgesetzt und – wie vorliegend – im Herbst 2010 Klage erhoben, wäre die Klageerhebung noch in unverjährter Zeit erfolgt. Bei einer derartigen Sachlage kann nicht vorher Verwirkung eingetreten sein.

B.

Die Klage kann in ihrem Klageantrag zu 2.) keinen Erfolg haben. Ein Anspruch auf Ersatz des im Wege der Lizenzanalogie berechneten Schadens, der jetzt in § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG geregelt ist und vor der Schaffung dieser Regelung im Jahre 2008 von der Rechtsprechung als zulässige Schadensberechnung anerkannt war, steht dem Kläger nicht zu.

1.)
Zwar hat die Beklagte durch die Online-Archivierung der vom Kläger verfassten Artikel zumindest fahrlässig sein entsprechendes urheberrechtlich geschütztes Nutzungsrecht verletzt.

Im Urheberrecht werden strenge Anforderungen an die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gestellt. Diese Sorgfalt hat die Beklagte nicht beachtet. Es entlastet die Beklagte nicht, dass der Kläger sie erst Jahre nach Einrichtung ihres Online-Archivs auf Unterlassung in Anspruch genommen hat. Sie durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Kläger ihr stillschweigend ein Nutzungsrecht für die Online-Archivierung einräumt. Sie hätte vielmehr durch ausdrückliche Vereinbarungen mit dem Kläger für sich Rechtssicherheit schaffen können und müssen. Da dies unterblieben ist, muss sie sich den Vorwurf der Fahrlässigkeit bei der Verletzung seiner urheberrechtlich geschützten Rechte vorwerfen lassen.

2.)
Der Kläger hat jedoch den von ihm geltend gemachten Schaden der Höhe nach nicht hinreichend dargetan. Er hat insbesondere keine ausreichenden Grundlagen für eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO vorgetragen.

a.)
§ 97 UrhG gibt dem Verletzten einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch. Dieser errechnet sich nach den Regelungen des allgemeinen Zivilrechts als konkreter Schaden nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB. Der Verletzte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn die Rechtsverletzung nicht geschehen wäre. Danach wird nur der Schaden ersetzt, der dem Verletzten tatsächlich entstanden ist; Gewinnabschöpfung, Genugtuung, Abschreckung oder Bestrafung des Verletzers sind deshalb unbeachtliche Faktoren (Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz, 2. Auflage 2000, § 97 Rn 148).

Bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten ermöglicht die Rechtsprechung und seit der Neufassung von § 97 UrhG auch das Gesetz dem Verletzten wegen der ihn treffenden besonderen Beweisschwierigkeiten zwei weitere Wege der Schadensermittlung. Danach kann der Schaden auch in Gestalt des vom Verletzer durch den Eingriff erzielten Gewinns oder in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr berechnet werden (Lizenzanalogie).

b.)
Der Kläger hat seine Schadensberechnung auf eine Lizenzanalogie gestützt.

Diese Art der Schadensberechnung ist für den Verletzten eine doppelte Erleichterung bei der Darlegung des ihm entstandenen Schadens. Zum einen kommt es aufgrund des objektivierten Maßstabes nicht darauf an, ob der Verletzer aufgrund der Rechtsverletzung tatsächlich einen Gewinn erzielt hat. Einem derart berechneten Schaden kann die Beklagte deshalb nicht entgegenhalten, sie habe aus der Veröffentlichung der Artikel des Klägers im Online-Archiv der M… keinerlei Einkünfte erzielt, dies auch dann nicht, als ihr Online-Archiv kostenpflichtig war. Zum anderen ist unerheblich, ob der Verletzte tatsächlich eine entsprechende Nutzungseinbuße erlitten hat; ein konkreter Schaden ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 6.3.1980, X ZR 49/78, BGHZ 77, 16 – Tolbutamid, zitiert nach Juris).

Zulässig ist die Schadensberechnung auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr überall dort, wo die Überlassung von Ausschließlichkeitsrechten zur Benutzung durch Dritte gegen Entgelt rechtlich möglich und verkehrsüblich ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Überlassung von Ausschließlichkeitsrechten verkehrsüblich ist, kommt es nicht auf die Verhältnisse in der Branche an, in der die Beteiligten tätig sind, sondern darauf, ob bei einem Ausschließlichkeitsrecht dieser Art ganz allgemein die Erteilung von Lizenzen im Verkehr üblich ist (BGH, Urteil vom 18.12.2008, I ZR 63/06, WRP 2009, 445, Motorradreiniger, zitiert nach Juris). Ob in dem hier maßgeblichen Zeitraum die Lizenzeinräumung für die Online-Archivierung gegen Entgelt üblich war oder ob für derartige Lizenzen neben für anderweitige Nutzungen gezahlten Vergütungen kein gesondertes Entgelt gezahlt wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Diese Frage muss jedoch nicht aufgeklärt werden.

c.)
Beim im Wege der Lizenzanalogie ermittelten Schadensersatz wird dem Verletzten die Lizenzgebühr gewährt, die bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten. Diese Schadensberechnung läuft auf die Fiktion eines Lizenzvertrages der im Verkehr üblichen Art hinaus (BGH, GRUR 1990, 1008, 1009 – Lizenzanalogie).

Zwar werden bei der Geltendmachung des von im Wege der Lizenzanalogie berechneten Schadens an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen, nur geringe Anforderungen gestellt (BGH, Urteil vom 17.6.1992, I ZR 107/90, BGHZ 119, 20, Tchibo/Rolex II, zitiert nach Juris). Jedoch muss der Verletzte dem Gericht die Tatsachen vortragen, die es diesem ermöglichen, entweder einen aufgrund Beweiserhebung ermittelten Betrag oder aber einen geschätzten Betrag als Vergütung für eine fiktive Lizenz als Schaden festzustellen. An entsprechenden Darlegungen des Klägers fehlt es.

Der Kläger hat zwar die Anzahl der von ihm verfassten und von der Beklagten veröffentlichten Artikel, die Rubrik, die Zeichenzahl und die Zeilenzahl vorgetragen. In der Berufungsinstanz hat er seiner Berechnung einer fiktiven Lizenz weiter zugrunde gelegt, dass die Artikel in der B… Lokalausgabe der M… erschienen sind und diese eine Auflage von 17.120 Stück gehabt hätte. Des Weiteren hat er unterschiedliche fiktive Erstvergütungen für Berichte, Reportagen und Veröffentlichungen in weiteren Rubriken vorgetragen und bei seiner Schadensberechnung die Einstellung seiner Artikel in ein kostenfreies Online-Archiv zugrunde gelegt. 60 % dieser fiktiven Erstvergütung beansprucht er als Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie. Dieser Vortrag des Klägers lässt eine Schätzung des ihm tatsächlich entstandenen Schadens nicht zu.

Bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ist nicht ausschließlich danach zu fragen, welche Vergütung bei einer vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte an eine Zeitung von der Größenordnung der M… vereinbart worden wäre. Für die Bemessung der Lizenzgebühr ist vielmehr der objektive Wert der Benutzungsberechtigung maßgebend. Für diesen kommt es auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles an (BGH, Urteil vom 6.10.2005, I ZR 266/02, GRUR 2006, 136, Pressefotos, zitiert nach Juris).

Die dem Verletzten zukommenden Erleichterungen bei der Berechnung seines Schadens im Wege der Lizenzanalogie führen nicht so weit, dass das Gericht auch die tatsächliche Grundlage der Schadensberechnung schätzen muss. Insoweit muss der Geschädigte hierzu vortragen. Hierzu gehört im vorliegenden Fall die Höhe des von der Beklagten gezahlten Honorars. Zu diesen wesentlichen Umständen hat der Kläger trotz erst- und zweitinstanzlicher Rügen der Beklagten und trotz entsprechender Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht hinreichend vorgetragen.

Maßgeblich ist hier, dass das Online-Archiv einer Zeitung eine Sammlung von bereits im Printmedium und/oder in der Online-Ausgabe der Zeitung erschienene Artikel zusammenfasst und dass die Nutzung der Artikel des Klägers im Online-Archiv der Beklagten nur deshalb erfolgt ist, weil die Artikel bereits in anderer Weise von der Beklagten veröffentlicht worden sind. Da diese Erstnutzung im vorliegenden Fall durch eine entsprechende vertragliche Ge-stattung des Klägers in berechtigter Weise erfolgte, kann die fiktive Lizenz für eine zusätzliche, aber von der Erstveröffentlichung abhängige Verwendung in einem Online-Archiv nicht isoliert von den Vergütungsvereinbarungen der Parteien betrachtet werden (vgl. BGH, Urteil vom 6.10.2005, I ZR 266/02, GRUR 2006, 136, Pressefotos, zitiert nach Juris). Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Ausdruck bringen wollte, er sei mit den tatsächlich von der Beklagten gezahlten Vergütungen für die Nutzung seiner Artikel in der Print-Ausgabe und in der Online-Ausgabe der M… nicht ausreichend entlohnt worden, aus diesem Grunde müsse seiner Schadensberechnung eine angemessene fiktive Vergütung zugrunde gelegt werden, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Der im Wege der Lizenzanalogie berechnete Schadensersatzanspruch hat nicht den Zweck, den Verletzten für von ihm zu gering erachtete Lizenzvergütungen für anderweitige Nutzungen zu entschädigen, sondern nur für den ihm konkret entstandenen Schaden infolge der konkreten unberechtigten Nutzung seines Werkes.

Der Kläger behauptet bei Berechnung seiner Schadensersatzansprüche, dass er bei Abschluss eines Lizenzvertrages über die Online-Archivierung seiner Artikel einen Aufschlag von 70 % (so erstinstanzlich) bzw. 60 % (so zweitinstanzlich) auf die ihm für die Artikel zu zahlenden Entgelte hätte beanspruchen können. Er behauptet damit die Üblichkeit eines prozentualen Aufschlages auf eine Grundvergütung. Er behauptet dagegen nicht, auch nicht hilfsweise, dass er für jeden Artikel bzw. für jede Zeile eine – zusätzliche – Vergütung in einer bestimmten Höhe erhalten hätte.

Dieser Vortrag ist zwar so hinreichend konkret, dass der Senat in der Lage wäre, einem Sachverständigen die Frage zu unterbreiten, ob und – bejahendenfalls – welche Aufschläge auf eine gezahlte Vergütung für eine Nutzung von für eine Tageszeitung von der Größe der M…, Lokalredaktion B…, verfasste Artikeln in einem Online-Archiv üblich und angemessen sind. Damit wäre der Senat jedoch nicht in der Lage, den Schaden des Klägers zu berechnen und eine Verurteilung der Beklagten auszusprechen.

Denn der Kläger hat zur Bemessungsgrundlage für solche Aufschläge nichts vorgetragen. Er hat nicht dargelegt, welche Vergütung er von der Beklagten für das Verfassen der streitgegenständlichen Artikel erhalten hat. So ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht offen geblieben, in welcher Form der Kläger für die streitgegenständlichen Artikel vergütet worden ist. Der Kläger hat nur eine einzige Vergütungsabrechnung der Beklagten für den März 2007 vorgelegt, aus der sich ergibt, dass er in dieser Zeit für seine Veröffentlichungen in der B… Lokalausgabe einen Pauschalbetrag erhalten hat und die Beklagte für einzelne Veröffentlichungen in der Lokalausgabe R… Einzelhonorare gezahlt hat. Welche Artikel für die B… Lokalausgabe damit vergütet worden sind, ist aus der Abrechnung nicht ersichtlich. Die Artikel für die R… Lokalausgabe sind nicht Streitgegenstand, weil sie nicht in den Anlagen K 1 und K 5 aufgeführt sind. Diese Abrechnung kann im Übrigen nach dem eigenen Vortrag des Klägers auch nicht als exemplarisch für die gesamte Zeit seiner Tätigkeit für die Beklagte angesehen werden. So hat er nach eigenem Vorbringen von 2003 bis 2005 vereinzelt Beiträge geliefert. Welche Vergütung er dafür erhalten hat, ist nicht vorgetragen. Dass er im Zeitraum von Ende 2005 bis Dezember 2009, in dem er nach seiner Behauptung als „Pauschalist“ für die Beklagte tätig war, stets denselben monatlichen Betrag wie im März 2007 erhalten hat, ist ebenfalls nicht vorgetragen. Hiervon kann auch nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil der Kläger ab dem 4. Oktober 2007 für die Beklagte als EDV-Berater tätig geworden ist und ungefähr ab diesem Datum für einige Monate keine Artikel für die Beklagte verfasst hat, wie sich aus den Anlagen K 1 und K 5 ergibt. Dies spricht im Übrigen dafür, dass sein Vortrag zu seiner durchgehenden Tätigkeit als Pauschalist in dieser Zeit für die B… Redaktion der Beklagten nicht zutreffend ist.

d.)
Es bestand keine Veranlassung, dem Kläger eine weitere Gelegenheit zu geben, zu der von ihm für die streitgegenständlichen Artikel tatsächlich vereinnahmten Vergütung vorzutragen.

Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich beanstandet, dass der Vortrag des Klägers zu den tatsächlichen Grundlagen seiner Schadensberechnung unzureichend und dass eine fiktive Grundlage nicht geeignet für eine Schadensschätzung ist. So hat sie in der Klageerwiderung ausgeführt, der tatsächlich durch die Beklagte an den Kläger für seine Print-Beiträge gezahlte Betrag belaufe sich nur auf einen Bruchteil der vom Kläger in erster Instanz seiner Schadensberechnung zugrunde gelegten fiktiven Vergütung. Im angefochtenen Urteil hat das Landgericht ausgeführt, vernünftige Vertragsparteien, wie sie auch der Kläger für seine Schadensberechnung voraussetze, hätten die Vergütung für die Online-Archivierung auf der Basis des tatsächlich vereinbarten Print-Honorars ausgehandelt.

Demgegenüber hat der Kläger in der Berufungsbegründung zwar zum einen beanstandet, dass das Landgericht ihn auf angebliche Mängel seines Vortrages hätte hinweisen müssen und dass er dann Vortrag getätigt hätte, den er in der Berufungsbegründung ausführt. Soweit es allerdings das ihm von der Beklagten für die streitgegenständlichen Artikel gezahlte Entgelt angeht, hat er ausdrücklich die Auffassung vertreten, dass für die Berechnung der fiktiven Lizenz für die Benutzung der Artikel in dem Online-Archiv gerade notwendig sei, ein fiktives Print-Honorar zu berechnen. Diese Auffassung hat er auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertreten.

C.

Soweit der Kläger von der Beklagten die Erstattung vorgerichtlicher Kosten beansprucht, ist die Klage nur teilweise begründet und im Übrigen abzuweisen.

Zwar steht dem Kläger nach § 97 a Abs. 1 Satz 2 UrhG ein Anspruch auf Ersatz der für die Abmahnung vom 14.9.2010 erforderlichen Aufwendungen zu. Dies gilt jedoch nur insoweit, als die Klage begründet ist, d. h. bezüglich des Unterlassungsantrages mit einem Streitwert von 15.000 €. Der Kläger hat eine von der Beklagten der Höhe nach nicht beanstandete 1,5 Geschäftsgebühr nach VV RVG und die Post- und Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG geltend gemacht. Dies ergibt bei einem Streitwert von 15.000 € anwaltliche Gebühren in Höhe von 869,00 € (849,00 € + 20,00 €).

Der Kläger kann, wenn er Zahlungen an seine Prozessbevollmächtigten geleistet hat, die Erstattung gezahlter Beträge und – wenn er sie nicht gezahlt haben sollte – Freistellung von den Forderungen seiner Prozessbevollmächtigten beanspruchen. Insofern war seine Klage zwar nicht schlüssig. Das Landgericht hat ihn darauf jedoch vor Erlass des Urteils nicht hingewiesen, so dass sein in der Berufungsbegründung erfolgter Vortrag zur Bezahlung der anwaltlichen Gebühren nicht verspätet ist.

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers sind von der Gewerkschaft des Klägers mit befreiender Wirkung für ihn bezahlt worden. Dies hat die Beklagte letztlich nicht bestritten. Sie hat lediglich bestritten, dass der Kläger Ansprüche der Gewerkschaft in Prozessstandschaft geltend machen darf. Dieses Bestreiten ist im Ergebnis unerheblich. Denn da die Zahlung der Gewerkschaft auf die Gebührenforderung gegen den Kläger diesen von seiner Zahlungspflicht gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten befreit, § 267 BGB, ist er zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagte berechtigt.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.