OLG Braunschweig, Beschluss vom 14.12.2011, Az. 2 U 106/11
§ 1 UKlaG, § 5 Abs. 1 UKlaG; § 12 Abs. 2 UWG
Das OLG Braunschweig hat in diesem Hinweisbeschluss ausgeführt, dass für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung im Verfahren der einstweiligen Verfügung der Antragsgegner glaubhaft machen muss, dass konkrete Umstände dafür sprechen, dass der Antragsteller schon zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von den streitgegenständlichen Verstößen hatte. Bei einem Verband oder Unternehmen sei dafür die Kenntnis der Personen maßgeblich, die für die Ermittlung von (Wettbewerbs-)Verstößen zuständig seien. Eine Pflicht zur Marktbeobachtung bestehe jedoch nicht. Darüber hinaus könne der Antragsteller auch durch sein eigenes Verhalten die Vermutung der Dringlichkeit widerlegen, wenn er erkennen lasse, dass es ihm nicht eilig sei. Zitat:
„1.
Zu Recht ist das Landgericht vom Vorliegen eines für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 ff. ZPO erforderlichen Verfügungsgrunds ausgegangen. Eine einstweilige Verfügung setzt allgemein voraus, dass für die Eilmaßnahme ein dringendes Bedürfnis besteht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, § 940 Rn. 6), was grundsätzlich vom Verfügungskläger glaubhaft zu machen ist (§§ 920 Abs. 2, 936 ZPO). Allerdings verweist § 5 UKlaG für den Anwendungsbereich des Unterlassungsklagengesetzes auf § 12 Abs. 2 UWG, der nach einhelliger Meinung eine widerlegbare gesetzliche Vermutung der Dringlichkeit enthält (vgl. etwa Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 12 Rn. 3.13; Spätgens in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Auflage, § 100 Rn. 26). Damit ist der Verfügungskläger der Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrunds enthoben, sofern der Gegner keine Tatsachen darlegt und glaubhaft macht, durch die die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt wird. Hier hat die Verfügungsbeklagte die Dringlichkeitsvermutung nicht zu widerlegen vermocht.
Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Verfügungskläger durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“, er also zu lange mit der Rechtsverfolgung wartet oder das Verfahren nicht zügig, sondern schleppend betreibt (BGH, Beschl. v. 01.07.1999 – I ZB 7/99, GRUR 2000, 191 – „Späte Urteilsbegründung“; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.15; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Auflage, Kapitel 54 Rn. 24). Dazu muss der Verfügungsbeklagte überzeugungskräftiges Material liefern, also insbesondere dartun und ggf. glaubhaft machen, seit wann der behauptete Störungszustand besteht und der Verfügungskläger hiervon Kenntnis hat (vgl. Spätgens, a.a.O., § 100 Rn. 33). Maßgeblich ist grundsätzlich nur das Wissen der Personen, die im Unternehmen oder Verband für die Ermittlung und/oder Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen zuständig sind (so Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.15 m.w.N.; vgl. auch Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage, Rn. 70).
Hier will die Verfügungsbeklagte die angegriffenen Klauseln zwar schon seit dem Jahre 2008 verwendet haben; sie hat jedoch keine Umstände vorgetragen und glaubhaft gemacht, die die Feststellung zuließen, die maßgeblichen Personen des Verfügungsklägers hätten bereits zu einem dringlichkeitsschädlichen Zeitpunkt vor Antragsstellung Kenntnis von der Klauselverwendung gehabt. Insbesondere fehlt es an konkretem Vortrag dazu, wann andere entscheidungsbefugte Personen als der Justiziar P positive Kenntnis erlangt haben sollen. Letzterer hat von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten ausweislich der als Anlage K 13 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 30.06.2011 erst am 10.05.2011 Kenntnis erhalten. Der weitere Ablauf bis zur Einreichung der Antragsschrift vom 09.06.2011 offenbart keine Umstände, die zu einer Selbstwiderlegung des Verfügungsklägers führen würden.
Auch von einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Verfügungsklägers ist nicht auszugehen. Teilweise wird vertreten, neben positiver Kenntnis vom Vorliegen der Verletzungshandlung könne auch grob fahrlässige Unkenntnis, zumindest in der Form des Sichverschließens gegenüber der Kenntnis, ausreichen (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kapitel 54 Rn. 28 f.; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.15). Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht gibt es nach herrschender Auffassung allerdings nicht (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 3.15; Teplitzky, a.a.O., Kapitel 54 Rn. 29; Berneke, a.a.O., Rn. 78; eine maßvolle Marktbeobachtungspflicht befürwortend: Spätgens, a.a.O., § 100 Rn. 47).
Ohne eine solche Marktbeobachtung musste es sich dem Verfügungskläger jedoch nicht aufdrängen, dass die Verfügungsbeklagte Allgemeine Geschäftsbedingungen der angegriffenen Art verwendet. Namentlich lässt sich dies auch nicht aus einer Beteiligung des Verfügungsklägers an diversen Rechtsstreitigkeiten über die Verwendung unzulässiger Honorarregelungen herleiten. Es handelt sich dabei nicht um gleichsam von jedem deutschen Verlagshaus verwendete und einer zentralen Stelle empfohlene Musterregelungen, sondern allenfalls ähnliche Regelungen, die bei einzelnen Verlagen Verwendung finden oder gefunden haben. Ihr „flächendeckender“ Einsatz, der sich, um die Dringlichkeitsvermutung als widerlegt anzusehen, dem Verfügungskläger darüber hinaus auch hätte aufdrängen müssen, ist weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht worden.
Allenfalls hätte der Verfügungskläger aufgrund der von ihm gemachten Erfahrungen mit der Möglichkeit rechnen können, dass die Verfügungsbeklagte von unzulässigen Klauseln Gebrauch macht. Da über eine solche bloße Möglichkeit hinaus jedoch keine dem Verfügungskläger bekannten und auf eine Verwendung hindeutenden Anhaltspunkte ersichtlich sind, kann aus seinem Untätigbleiben nicht auf ein die Eilbedürftigkeit seines Vorgehens ausschließendes Desinteresse geschlossen werden. Positive Kenntnis von der Verwendung der angegriffenen Klauseln durch die Verfügungsbeklagte hätte sich der Verfügungskläger nur durch eine Befragung seiner Mitglieder verschaffen können. Jedenfalls im Falle des Fehlens hierauf hindeutender konkreter Anhaltspunkte liefe dies jedoch auf die Annahme einer Marktbeobachtungspflicht hinaus, so dass das Unterbleiben solcher Nachforschungen nicht zum Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis wegen eines sich bewusst der Kenntnis verschließenden Verhaltens zu führen vermag.“