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OLG Düsseldorf: Eine beschränkte Vertragsstrafenregelung in einer Unterlassungserklärung lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen

veröffentlicht am 22. Februar 2018

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2017, Az. I-20 W 40/17
§ 12 UWG

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass eine Unterlassungserklärung, welche zwar mit einer Vertragsstrafe bewehrt ist, diese aber durch den Zusatz „Im Fall von drei und mehr Verstößen, die gleichzeitig festgestellt werden, ist die Vertragsstrafe dreifach verwirkt.“ beschränkt, nicht geeignet ist, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Die Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens sei durch diesen Zusatz zu bezweifeln. Bei mehr als drei Verstößen verkompliziere der o.g. Zusatz die Bildung von insgesamt angemessenen Vertragsstrafen derart übermäßig, dass aus Sicht des Vertragsstrafengläubigers eine unnötige Erschwerung der Durchsetzung des Versprechens vorliege. Zum Volltext der Entscheidung nachstehend:


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Oberlandesgericht Düsseldorf

Beschluss

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss der 12. Zivilkammer des Landgerichts vom 07. April 2017 abgeändert.

Die Kosten des Rechtsstreits und des Beschwerdeverfahrens trägt die Beklagte.
 
Gründe

Die Kosten des von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Rechtsstreits sind entgegen der Auffassung des Landgerichts der Beklagten aufzuerlegen, § 91a ZPO, denn sie wäre mutmaßlich unterlegen gewesen. Die von ihr vorprozessual übersandte Unterwerfungserklärung (Schreiben vom 15.06.2016) war nämlich nicht geeignet, die durch die Werbung bewirkte Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Die Einschränkung ihres Versprechens (nachfolgend S. 1 genannt)

„Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung – auch für den Fall der Zuwiderhandlung durch Erfüllungsgehilfen – gegen eine der vorgenannten Verpflichtungen gegen eine der vorgenannten Verpflichtungen wird an den [Kläger] eine Vertragsstrafe gezahlt, die in das Ermessen des [Klägers] gestellt und im Streitfall vom zuständigen Landgericht zu überprüfen ist.“

durch den Satz (nachfolgend S. 2 genannt)

„Im Fall von drei und mehr Verstößen, die gleichzeitig festgestellt werden, ist die Vertragsstrafe dreifach verwirkt.“

ist ohne erkennbare Berechtigung und von daher geeignet, die Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens erheblich in Zweifel zu ziehen. Die Festsetzung angemessener Vertragsstrafen in diesen drei Fällen war nämlich bei weiteren Verletzungsfällen nicht möglich.

Den Bedenken der Beklagten wird bereits durch eine sachgerechte Handhabung des S. 1 hinreichend Rechnung getragen. Wird durch eine Handlung dem Unterlassungsversprechen zuwider gehandelt, wird lediglich eine Vertragsstrafe verwirkt, und zwar unabhängig davon, ob ein Verstoß lediglich hinsichtlich einer einzigen Nr. des umfangreichen Katalogs zu unterlassender Aussagen oder einer Mehrzahl hiervon verstoßen wird. Infolge der vorrangigen Prüfung, ob eine natürliche Handlung vorliegt (vgl. dazu Bornkamm, in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 1.205) sowie der Möglichkeit der Überprüfung der vom Kläger festgesetzten Vertragsstrafe auf ihre Billigkeit hin besteht die Gefahr einer übermäßigen Belastung der Beklagten nicht. Das gilt umso mehr, als auch bei der Annahme mehrerer Verstöße, die jedoch innerlich miteinander zusammenhängen, keine bloße Addition der – bei gesonderter Betrachtung eines jeden einzelnen Verstoßes für diesen angemessenen – Vertragsstrafen stattfindet; da die Vertragsstrafe zugunsten eines Verbandes versprochen wurde, steht der Gedanke der Schadenspauschalierung hintan, vielmehr steht der Zweck der Pönalisierung des Verstoßes und die Verhinderung weiterer Verstöße – ebenso wie beim Ordnungsgeld (vgl. BGH GRUR 2010, 355 Rn. 32) – im Vordergrund, so dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Bemessung eines Ordnungsgeldes bei mehreren Verstößen, insbesondere zur Bemessung insgesamt angemessener Ordnungsgeld unter Vermeidung einer Addition von – an sich angemessenen – Ordnungsgeldern (BGH GRUR 2009, 427 Rn. 14) auch hier anzuwenden ist.

Vor diesem Hintergrund kann S. 2 nur als darüber hinausgehende unberechtigte Einschränkung des Vertragsstrafenversprechens der Beklagten gewertet werden. Eine insgesamt angemessene Vertragsstrafenfestsetzung wird dadurch erschwert. Die Beschränkung auf 3 Vertragsstrafen konnte von vornherein nur Fallgestaltungen betreffen, in den mehr als 3 Verletzungsfälle vorlagen; die Festsetzung wurde über die Prüfung der oft nicht einfachen Frage, ob eine „natürliche Handlungseinheit“ vorliegt, hinaus mit der Frage belastet, ob die Verstöße „gleichzeitig festgestellt“ wurden. Die Ansicht des Klägers, mit den ausgewählten die schwerwiegendsten Verletzungsfälle herausgesucht zu haben, muss nicht unbedingt mit der Auffassung des streitentscheidenden Gerichts übereinstimmen. Eine Kompensation der Tatsache, dass letztlich nur für drei Verstöße Vertragsstrafen verwirkt werden, kann zwar in gewissem Umfange dadurch erreicht werden, dass das Additionsverbot (BGH GRUR 2009, 427 Rn. 14) nicht oder nur sehr zurückhaltend angewendet wird. Die unberücksichtigt bleibenden Verstöße können aber nicht bei der Bemessung der Vertragsstrafe für die verbleibenden Verstöße erhöhend berücksichtigt werden. Nach allgemeinen strafrechtlichen Erwägungen (vgl. dazu allgemein BGH GRUR 2017, 318 zum Ordnungsgeld) ist dies nur dann möglich, wenn hinsichtlich vorausgegangener Verstöße eine Warnung des Verletzers erfolgt ist, mithin eine Vertragsstrafe bereits festgesetzt worden ist. Insgesamt verkompliziert S. 2 die Bildung insgesamt angemessener Vertragsstrafen – wenn sie überhaupt möglich ist – derart übermäßig, dass sie aus der Sicht des Vertragsstrafengläubigers nur als unnötige Erschwerung der Durchsetzung des Versprechens angesehen werden kann.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 5.000 €