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OLG Düsseldorf: Vorsicht bei der Verwendung fremder Marken in der eBay-Artikelüberschrift / Zum Zusatz „ähnlich“

veröffentlicht am 17. Juni 2011

OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.10.2010, Az. I-20 U 126/10
§§ 3, 4 Nr. 10 UWG; §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB; § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein eBay-Händler, der Staubsaugerbeutel anbietet, zur Referenzierung nicht Versionstypen eines bekannten Staubsaugerbeutelherstellers verwenden darf. Hieran ändere sich auch dann nichts, wenn der Händler den Angebotsüberschriften den Hinweis „ähnl.“ voranstelle. Die entsprechende Verfahrensweise des Händlers wurde vom Senat als Ausnutzung der Wertschätzung der fremden Marke ohne rechtfertigenden Grund gewertet. Der eBay-Händler sei auf Angabe der Versionstypen des Staubsaugerbeutelherstellers zur Beschreibung seiner Produkte nicht angewiesen, etwa um dem Verbraucher bei der Entscheidungsfindung zu helfen, ob der betreffende Staubsaugerbeutel zu seinem Staubsauger passe. Zur Zweckbestimmung genüge vielmehr die Angabe des Staubsaugertyps. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Urteil

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 14.07.2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin stellt Staubsaugerbeutel her und vertreibt diese unter dem Zeichen „S.“. Sie ist Inhaberin der deutschen Wortmarken „S.“, Registernummer DE 1.., „A 07“, Registernummer DE 3…, „S 67“, Registernummer DE 3…, „PH 84“, Registernummer DE 3…, „M 40“, Registernummer DE 3…, „M 50“, Registernummer DE 3…, die unter anderem für Staubsaugerbeutel eingetragen sind. Die Marken „A 07“, „S 67“, „PH 84“, „M 40“ und „M 50“ nutzt die Antragsgegnerin als Typenbezeichnungen.

Die Antragstellerin handelt mit Zubehör für Staubsauger, das sie über die Internetplattform eBay vertreibt. Dort bot sie unter anderem Staubsaugerbeutel an, die sie unter Verweis auf die in funktioneller Hinsicht vergleichbaren Produkte der Antragsgegnerin beschrieb. Dabei verwendete sie folgende Angebotsüberschriften:

24 Staubsaugerbeutel Vlies f. Philips ähnl. S. PH84
4+6 Miele Fliestüten ähnl. S. M40 M50 M51 M53 M54 #41
24+6 Bosch Siemens Saugerbeutel ähnl. G S. S 67 #02
4 Staubsaugerbeutel Vlies f. Philips ähnl. S. PH84
4+6 Miele Fliestüten ähnl. S. M40 M50 M51 M53 M54 #41
24 Staubsaugerbeutel f. Philips Oslo ähnl. S. PH84
20 Staubsaugerbeutel Vlies Miele FJM für S. M50 #02
20 Staubsaugerbeutel für Bosch Siemens ähnlich G S67 S 67
20 Bosch Siemens Saugerbeutel Papier ähnlich G S67 S 67
20 Staubsaugerbeutel für Bosch Siemens ähnlich G S67 S 67
20 Staubsaugerbeutel für Bosch Siemens ähnlich G S67 S 67
24 Beutel Vlies Sauger f. Philips Oslo ähnl. PH84 PH 84

Die Antragsgegnerin beanstandete die vorstehenden Formulierungen und veranlasste Ebay im sogenannten VeRI-Verfahren zur Sperrung des Internetangebots der Antragstellerin wegen Markenverletzung.

Die Antragstellerin, die hierin einen rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sieht, hat die Antragsgegnerin auf Unterlassung in Anspruch genommen ihre, der Antragstellerin, Angebote unter dem Vorwand der Verletzung der vorstehenden Marken zu sperren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 43 ff. d. GA., Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung zurückgewiesen, die Antragsgegnerin sei zur Sperrung der Angebote berechtigt gewesen, es liege ein Fall unzulässiger vergleichender Werbung vor. Der Ruf der Zeichen der Antragstellerin werde in unlauterer Weise ausgenutzt. Die Antragsgegnerin könne ihre Produkte durch Verweis auf die Staubsaugermodelle, für die sie bestimmt seien, beschreiben, eines Verweises auf die Produkte der Antragsgegnerin bedürfe es nicht.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründeten Berufung.

Die Antragstellerin trägt vor, das Landgericht habe zu Unrecht eine Rufausbeutung in unlauterer Weise bejaht. Die von ihr bestrittene Bekanntheit der Marke „S.“ habe die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Die vom Landgericht angeführte L´Oréal-Entscheidung sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. So biete sie weder Nachahmungen der Staubsaugerbeutel der Antragsgegnerin an, noch nutze sie die Sogwirkung der Marke „S.“ aus. Auch eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Die Verwendung der Marken der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer vergleichenden Werbung könne ihr daher nicht untersagt werden. Es könne ihr nicht verwehrt sein, ihre Produkte mit denen der Antragsgegnerin zu vergleichen, die Angabe allein des Staubsaugertyps ermögliche dies nicht.

Die Antragstellerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils der Antragsgegnerin bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Angebote der Antragstellerin für Staubsaugerbeutel auf der Handelsplattform Ebay im Internet gegenüber dem Betreiber der Handelsplattform wegen der Verletzung der Marken „S., „PH 84″, S 67″, M 40“, „M 50“, „M 51“, „M 53“, „M 54“ und/oder „A 07“ sperren zu lassen, soweit dort ihre, der Antragstellerin, Staubsaugerbeutel mit Staubsaugerbeuteln der Antragsgegnerin verglichen werden und auf die Ähnlichkeit und/oder Übereinstimmung wie folgt hingewiesen wird:

Beutel Vlies Sauger f. Philips Oslo ähnl. PH84 PH 84;
Bosch Siemens Saugerbeutel ähnl. G S. S 67 #02;
Bosch Siemens Saugerbeutel ähnl. G S67 S 67;
Miele Fliestüten ähnl. S. M40 M50 M51 M53 M54 #41;
Saugerbeutel Vlies f. Philips ähnl. S. PH84 PH 84;
Staubsaugerbeutel f. Philips Oslo ähnl. S. PH84;
Staubsaugerbeutel für Bosch Siemens ähnl. G S67 S 67;
Staubsaugerbeutel Vlies Miele FJM für S. M 50 #02;
Staubsaugerbeutel Vlies f. Philips ähnl. S. PH84.
In der mündlichen Verhandlung hat sie die vorstehende Auflistung noch wie folgt erweitert:
Microvlies Saugerbeutel für Miele F J M wie M50 #02
Microvlies Staubsaugerbeutel f AEG Gr. 28 wie A07 #00
Staubsaugerbeutel f. Miele FJM Vlies vglb M50 #02

Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zur Zweckbestimmung eines Staubsaugerbeutels genüge die Angabe des Staubsaugertyps, die Nennung ihrer Marken diene folglich allein der Generierung eines Aufmerksamkeitsmehrwerts. Dass es sich bei „S.“ um eine bekannte Marke handele, ergebe sich aus einer im Jahr 2008 in ihrem Auftrag durchgeführten Verkehrsbefragung, bei der 79,7 Prozent die Frage nach der Bekanntheit der Marke „S.“ bejaht hätten.

II.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Soweit die Antragstellerin ihre Auflistung in der mündlichen Verhandlung um Bezugnahmen unter Verwendung von „wie“ und „vgbl“ erweitert hat, fehlt es bereits an einem Verfügungsgrund. Eine grundsätzlich gegebene oder zu vermutende Dringlichkeit kann durch ein Verhalten des Anspruchsstellers widerlegt werden, welches zeigt, dass ihm die Sache selbst nicht so eilig ist. Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass die Zeitspanne zwischen der Erlangung der Kenntnis von der Person der Verletzers und den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags in Fällen durchschnittlicher Bedeutung und Schwierigkeiten sowie mittleren Umfangs zwei Monate betragen darf, diese Dauer aber auch nicht überschreiten soll(NJWE-WettbR 1999, 15; ebenso: Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 76, m.w.Nachw. in Rdnrn. 76 und 77 zu den in Rspr. sehr unterschiedlich bemessenen Fristen für diese Zeitspanne). Vorliegend hat die Antragstellerin ihren Antrag erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf diese Verletzungsfälle erweitert. Mehr als sieben Monate nach Kenntniserlangung verbleibt für die Annahme der Dringlichkeit kein Raum.

Im Übrigen ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unbegründet. Die Antragstellerin hat gegenüber der Antragsgegnerin weder nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 10 UWG noch unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB einen Anspruch auf die Unterlassung der Sperrungen von Angeboten wie den streitgegenständlichen. Das Handeln der Antragsgegnerin war berechtigt.

Die Antragsgegnerin hat gegenüber der Antragstellerin einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Zeichen „S.“, „A 07“, „S 67“, „PH 84“, „M 40“ und „M 50“ mit einem vorangestellten „ähnl.“ in den Angebotsüberschriften von Staubsaugerbeuteln aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG.

Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Die Vorschrift ist nach ihrem Sinn und Zweck entsprechend anzuwenden, wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen innerhalb des Identitäts- oder Ähnlichkeitsbereichs der Waren oder Dienstleistungen, für die sie Schutz genießt, benutzt wird, da der Markeninhaber in diesen noch schutzbedürftiger ist als in den vom Wortlaut der Vorschriften erfassten (BGH, GRUR 2004, 235, 238 – Davidoff). Auch für Verwendung im Rahmen einer vergleichenden Werbung ist dann kein Raum, da diese nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG unlauter ist, wenn durch den Vergleich der Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird.

Das Zeichen „S.“ ist ein bekanntes Zeichen; es ist einem bedeutenden Teil des betroffenen Publikums bekannt (BGH, GRUR 2002, 340, 341 – Fabergé). Die im Auftrag der Antragsgegnerin im Jahr 2008 durchgeführte Verkehrsbefragung hat einen Bekanntheitsgrad 79,7 Prozent ergeben. Eine Bekanntheit der Zeichen „A 07“, „S 67“, „PH 84“, „M 40“ und „M 50“ ist aufgrund der Verwendungspraxis der Antragstellerin überwiegend wahrscheinlich. Die Antragstellerin nutzt diese Zeichen zur Bezeichnung des Einsatzbereichs ihrer Staubsaugerbeutel, was nur Sinn macht, wenn die Zeichen einem bedeutenden Teil des betroffenen Publikums bekannt sind.

Die Antragstellerin hat die Zeichen „S.“, „A 07“, „S 67“, „PH 84“, „M 40“ und „M 50“ markenmäßig verwandt. Zur Verwirklichung dieses Merkmals genügt es, wenn das fremde Kennzeichen als Hinweis auf das eigene oder auf das Unternehmen des Zeicheninhabers verwandt wird (EuGH, GRUR 1999, 244, 247 – BMW/Deenik). Im Bereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG reicht jede gedankliche Verknüpfung mit der bekannten Marke aus (EuGH, GRUR 2004, 58, 60 – Adidas/Fitnessworld; BGH, GRUR 2005, 583, 584 – Lila Postkarte). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Bezeichnungen „S.“, „A 07“, „S 67“, „PH 84“, „M 40“ und „M 50“ stellen einen Hinweis auf die Antragsgegnerin als dem fremden Unternehmen dar, zu dem die Antragstellerin mit ihren Waren in Konkurrenz tritt. Die Zeichen sind aus sich heraus nichtssagend. Ihre Verwendung zur Beschreibung der Zweckbestimmung setzt – wie bereits ausgeführt – ihre Bekanntheit als Marke voraus, da sie ohne die gedankliche Verknüpfung mit dieser für den Verkehr nichtssagend blieben. Nur dadurch, dass der Verkehr bei „S.“, „A 07“, „S 67“, „PH 84“, „M 40“ und „M 50“ an bestimmte Staubsaugerbeutel der Antragsgegnerin denkt, erhalten diese Begriffe für ihn einen Bedeutungsgehalt.

Durch diese Verwendung hat die Antragstellerin die Unterscheidungskraft der Zeichen und ihre Wertschätzung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt.

Für die Frage, ob die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausgenutzt wird, kommt es auf eine Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Markeninhabers und des Eingreifenden an. Dabei beurteilt sich der Verletzungstatbestand der Benutzung einer bekannten Marke nach den vier möglichen Verletzungserfolgen, nämlich der Aufmerksamkeitsausbeutung, der Rufausbeutung, der Rufschädigung oder der Verwässerung (BGH, GRUR-RR 2007, 313, 315 – CARRERA).

Voraussetzung der Aufmerksamkeitsausbeutung ist, dass das besondere Maß an Aufmerksamkeit ausgenutzt wird, welches mit der Verwendung der bekannten Marke verbunden ist. Bei der identischen oder ähnlichen Benutzung einer bekannten Marke zu dem Zweck, die mit ihrer Verwendung verbundene Aufmerksamkeit auszubeuten, ist dies regelmäßig gegeben, von einer Unlauterkeit i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist in dem Fall auszugehen (BGH, GRUR-RR 2007, 313, 315 – CARRERA).

Diese Voraussetzung erfüllt die Verwendungspraxis der Antragstellerin. Es bedarf keiner Entscheidung, ob es ein bekannter Fremdhersteller überhaupt dulden muss, einem unbekannten Fremdhersteller als Funktionsvergleich zu dienen oder ob nur eine den Einsatzbereich beschreibende Bezugnahme auf das Originalprodukt gestattet ist. Die Antragstellerin hat sich nicht darauf beschränkt, die Marken der Antragsgegnerin im Rahmen einer Vergleichsliste zu verwenden, sondern sie hat diese in der Angebotsüberschrift selbst verwandt. Gerade bei einer Veröffentlichung im Internet ist es von Bedeutung, ob der Text Schlüsselworte enthält, die einen nicht gezielt nach der eigenen Firma suchenden Interessenten gleichwohl zu der eigenen Präsentation führen. Besondere Bedeutung kommt dabei im Rahmen klassischer Suchprogramme der Überschrift zu. So liegt der Fall hier. Aufgrund der Verwendung der Begriffe „S.“, „A 07“, „S 67“, „PH 84“, „M 40“ und „M 50“ werden die Angebote der Antragstellerin in der Trefferliste eines nach den Produkten der Antragsgegnerin Suchenden erscheinen. Auf diese Weise nutzt die Antragstellerin gezielt die Bekanntheit aus, die die Zeichen der Antragsgegnerin für Staubsaugerbeutel genießen.

Dass es der Antragstellerin auch genau hierauf ankam, verdeutlicht zudem die verwandte Schreibweise der Marken „PH 84“ und „S 67“. Diese finden sich in der ersten, dritten, fünften und siebten Angebotszeile sowohl mit dem Leerzeichen, als auch zusätzlich in der Form „PH84“ und „S67“ ohne Leerzeichen. Für die angesprochen Verkehrskreise ist diese Differenzierung irrelevant, ein Mensch erkennt bei beiden Schreibweisen, welcher Staubsaugerbeutel der Antragsgegnerin als Referenz dient. Sinn macht diese Differenzierung nur im Hinblick auf die nach formalen Prinzipen operierenden Suchmaschinen. Durch die Verwendung beider Schreibweisen wird sichergestellt, dass ein nach dem entsprechenden Produkt der Antragsgegnerin Suchender auch dann zur Seite der Antragstellerin gelotst wird, wenn er die Produktbezeichnung versehentlich ohne Leerzeichen schreibt.

Hinzu tritt der Verletzungstatbestand in der Fallgestaltung der Ausnutzung der Wertschätzung durch Rufausbeutung (Imagetransfer). Die Verwirklichung des Tatbestands erfordert, dass eine Annäherung an die Marke geschieht, um Gütevorstellungen, die der Verkehr mit den unter der Marke vertriebenen Erzeugnissen verbindet, in unlauterer Weise auszunutzen. Dies kann auch ohne Herkunftstäuschung geschehen, wenn dadurch für die eigene Ware der Ruf des fremden Erzeugnisses, insbesondere eine damit in Folge seiner Qualität oder in Folge besonderer Werbeanstrengungen des Herstellers verbundene Gütevorstellung ausgenutzt wird. Bei einer wortgleichen Verwendung liegt ein solcher Imagetransfer nahe (BGH, GRUR-RR 2007, 313, 315 – CARRERA). Die unter der Marke „S.“ und den übrigen Zeichen vertriebenen Staubsaugerbeutel der Antragsgegnerin stehen in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit als Hinweis auf Qualitätsstaubsaugerbeutel. Diesen besonderen Ruf wollte sich die ebenfalls im Bereich des Vertriebs von Staubsaugerbeuteln tätige Antragsgegnerin mit der Verwendung der beanstandeten Begriffe zunutze machen, sie will in den Augen der Öffentlichkeit als Anbieterin ähnlich guter Staubsaugerbeutel erscheinen. So versteht der Verkehr das mit „ähnl.“ abgekürzte Adjektiv „ähnlich“ vor den Zeichen der Antragsgegnerin. Dem Adjektiv „ähnlich“ wird ein qualitativer Bedeutungsgehalt zugemessen.

Soweit die Antragstellerin in einem Fall statt „ähnl.“ ein“für“ verwandt hat, handelt es sich um ein offensichtliches Versehen. Ein Staubsaugerbeutel kann für einen Staubsauger, aber nicht für einen anderen Staubsaugerbeutel bestimmt sein. Der Verkehr wird daher dieses „für“ durch das bei den anderen Angeboten verwandte „ähnl.“ ersetzen.

Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf die Zulässigkeit der Verwendung eines Zeichens als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen stützen, § 23 Nr. 2 MarkenG. Die Kriterien des § 23 MarkenG sind bei Lauterkeitsbeurteilung nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG mit zu berücksichtigen; § 23 MarkenG geht in dieser auf und hat insoweit keinen eigenständigen Anwendungsbereich (BGH, GRUR 1999, 992, 994 – BIG PACK; Ströbele/ Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 14 Rn. 250).

Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten in § 23 Nr. 2 MarkenG ist richtlinienkonform auszulegen, in Übereinstimmung mit Art. 6 Abs. 1 Markenrichtlinie ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht (BGH, GRUR 2004, 600, 602 – d-c-fix/CD-FIX). Die Benutzung der Marke entspricht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht, wenn sie den Wert der Marke dadurch beeinträchtigt, dass sie deren Unterscheidungskraft oder deren Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt (EuGH, GRUR 2005, 509, 513 – Gilette/LA-Laboratories). Insoweit kommt es entscheidend darauf an, ob der Inanspruchgenommene auf eine Benutzung des Zeichens zur Beschreibung seiner Waren angewiesen ist und keine andere Bezeichnung wählen kann, die aus dem Schutzbereich des Markenrechts herausführt (BGH, GRUR 2004, 600, 602 – d-c-fix/CD-FIX). Die Bezugnahme auf das fremde Zeichen ist auf die Fälle zu beschränken, in denen sie für eine wirksame vergleichende Werbung unerlässlich ist (EuGH, GRUR 2009, 756 Tz. 14 – L´Oréal/Bellure). Die Antragstellerin ist auf die Benutzung der Zeichen zur Beschreibung ihrer Produkte nicht angewiesen. Zur Zweckbestimmung genügt die Angabe des Staubsaugertyps.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, eine Revision ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht statthaft.

Der Streitwert wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 30.000,00 EUR festgesetzt.