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OLG Frankfurt a.M.: Ein ehemals patentgeschütztes Erzeugnis unterfällt nach Ablauf der Schutzfrist nur unter bestimmten Voraussetzungen dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz

veröffentlicht am 30. Mai 2013

Rechtsanwältin Katrin ReinhardtOLG Frankfurt, Urteil vom 25.05.2013, Az. 6 U 204/11
§ 4 Nr. 9 UWG

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein ehemals patentgeschütztes Erzeugnis, dessen Schutzfrist abgelaufen ist, nur dann dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz unterfällt, wenn die vom Verkehr gehegten Herkunfts- oder Gütevorstellungen an Merkmale des Produkts anknüpfen, die von der patentierten technischen Lösung unabhängig sind. Dies müssten Merkmale sein, die frei wählbar bzw. austauschbar seien, denn die Nachahmung einer technischen Lösung nach Ablauf der Schutzfrist ist gerade nicht unlauter. Würde man ergänzenden Leistungsschutz für die technische Lösung gewähren, würde dies eine systemwidrige Verlängerung des Patentschutzes über das Wettbewerbsrecht bedeuten. Zum Volltext der Entscheidung:


Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin das am 28.09.2011 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 500.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten nach Beendigung eines exklusiven Vertriebsvertrages über Ansprüche wegen Vertrags- bzw. Wettbewerbsverletzungen.

Die Klägerin stellt Befestigungselemente für die Verlegung von Kunststoffrohren und Leitungen für die Elektroinstallation her, die mittels einer speziellen Stecktechnik direkt in der Wand oder Decke ohne weitere Hilfsmittel in einem Bohrloch verankert werden können. Diese Form der Befestigung wird durch besonders geformte Spreizelemente (sog. Exzenterzähne) an der Außenseite der Befestigungselemente erreicht. Diese waren bis zum Ablauf des Patentschutzes im Jahr 2004 patentgeschützt (EP 0 105 865, vgl. Anlage B 17). Wegen der Gestaltung der klägerischen Produkte wird auf die Anlagen K 2 und K 3 Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, war von 1984 bis 2009 exklusive Vertriebspartnerin der Klägerin in Deutschland; zu dieser Zeit war auch der Beklagte zu 3) Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 1) verkaufte 90 % der Stecksysteme an Großabnehmer (wie z.B. die Firmen X und Y), die mit Wissen und Wollen der Klägerin deren Produkte unter ihrem eigenen Namen an Elektroinstallateure vermarkteten (vgl. Anlage B 6).

Zwischen den Parteien steht im Streit, ob zwischen ihnen eine Änderung des ursprünglichen Vertrages mit dem Inhalt des in Anlage K 9 wiedergegebenen Fernschreibens vom 24.09.1984 zustande kam, nach der die Beklagte zu 1) u.a. während der Vertragslaufzeit keine „gleichartigen Produkte anderer Hersteller vertreiben und …-Produkte nicht nachbauen bzw. nachbauen lassen“ bzw. ab Vertragsbeendigung zwar „gleichartige Produkte, jedoch keine Nachahmungen der …-Produkte anderer Hersteller in das Vertriebsprogramm aufnehmen“ können sollte.

Spätestens im September 2009 leitete die Beklagte zu 1) eine eigene Fertigung von Stecktechnikprodukten ein. Bezüglich der Gestaltung der Befestigungselemente wird auf die Anlagen K15, K 17 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 214 ff. d.A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bejaht und vertragliche Ansprüche verneint. Es hat der Klage überwiegend stattgegeben und dabei den Beklagten untersagt, im Einzelnen wiedergegebene Nachbauten von Stecktechnikprodukten der Klägerin in den Verkehr zu bringen, zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben sowie in den Verkehr bringen, bewerben, anbieten und/oder vertreiben zu lassen. Soweit mit der Klage auch Ansprüche wegen der Herstellung entsprechender Produkte gegen die Beklagte zu 1) geltend gemacht worden waren, ist diese abgewiesen worden.

Aus Anlass eines Ordnungsmittelverfahrens vertreibt die Beklagte zu 1) nunmehr modifizierte Befestigungselemente, wegen deren Gestaltung auf Anlagen A und B zum Schriftsatz der Klägerin vom 23.07.2012 (Bl. 329 ff. d.A. – s. „modifizierte Form“), verwiesen wird.

Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dabei stützt die Klägerin ihre Ansprüche in erster Linie auf Vertrag und hilfsweise auf § 4 Nr. 9 UWG. Wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Die Beklagten beantragen mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.09.2011, Az.. 2-06 O 591/10, in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hat ferner innerhalb der Berufungsbegründungsfrist Anschlussberufung eingelegt und diese sodann erweitert. Den vom Landgericht nicht beschiedenen Hilfsantrag zu 1. verfolgt sie in der Berufung nicht weiter. Die Klägerin beantragt,

I. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.09.2011, Az.. 2-06 O 591/10, abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde und wie folgt neu zu fassen:

1. den Beklagten zudem jeweils zu untersagen, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an den Mitgliedern der Geschäftsführung der Beklagten zu 1),
die in Anlage A wiedergegebenen Nachbauten von Stecktechnikprodukten der Klägerin in den Verkehr zu bringen, zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben sowie in den Verkehr zu bringen, bewerben, anbieten und/oder vertreiben zu lassen,

2. der Beklagten zu 1) zu untersagen, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Mitgliedern der Geschäftsführung der Beklagten zu 1),
die in Anlage A wiedergegebenen Nachbauten von Stecktechnikprodukten der Klägerin herzustellen oder herstellen zu lassen,

3. die Beklagen zu 1) und 2) jeweils zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der unter Ziffer 1. und 2. bezeichneten Verletzungshandlungen zu erteilen, insbesondere unter Angabe

a) der Menge der hergestellten oder ausgelieferten Produkte gemäß Ziffer 1. sowie der hiermit erzielten Umsätze, gegliedert nach Kalendervierteljahren unter Angabe von Liefermengen, -preisen und -zeit,

b) von Art und Umfang der Werbeträger, insbesondere Zeitschriften, Prospekte und sonstige Werbematerialien, in oder auf denen die unter Ziffer 1. genannten Produkte abgedruckt oder beworben sind, gegliedert nach Kalendervierteljahren und Art der Werbeträger sowie von Auflage und Empfänger der Werbeträger,

sowie Rechnung zu legen über die Geschäfte, welche unter Verwendung der Produkte gemäß Ziffer 1. getätigt wurden,

4. festzustellen, dass die Beklagten zu 1. und 2. verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird,

II. hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.09.2011, Az.. 2-06 O 591/10, abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, im Übrigen zu bestätigen und um folgenden Tenor zu ergänzen:

1. den Beklagten jeweils zu untersagen, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an den Mitgliedern der Geschäftsführung der Beklagten zu 1),
die in Anlage B wiedergegebenen Nachbauten von Stecktechnikprodukten der Klägerin in den Verkehr zu bringen, zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben sowie in den Verkehr zu bringen, bewerben, anbieten und/oder vertreiben zu lassen,

2. der Beklagten zu 1) zu untersagen, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Mitgliedern der Geschäftsführung der Beklagten zu 1),
die in Anlage B wiedergegebenen Nachbauten von Stecktechnikprodukten der Klägerin herzustellen oder herstellen zu lassen,

3. die Beklagen zu 1) und 2) jeweils zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der unter Ziffer 1. und 2. bezeichneten Verletzungshandlungen zu erteilen, insbesondere unter Angabe
a) der Menge der hergestellten oder ausgelieferten Produkte gemäß Ziffer 1. sowie der hiermit erzielten Umsätze, gegliedert nach Kalendervierteljahren unter Angabe von Liefermengen, -preisen und -zeit,
b) von Art und Umfang der Werbeträger, insbesondere Zeitschriften, Prospekte und sonstige Werbematerialien, in oder auf denen die unter Ziffer 1. genannten Produkte abgedruckt oder beworben sind, gegliedert nach Kalendervierteljahren und Art der Werbeträger sowie von Auflage und Empfänger der Werbeträger,
sowie Rechnung zu legen über die Geschäfte, welche unter Verwendung der Produkte gemäß Ziffer 1. getätigt wurden,

4. festzustellen, dass die Beklagten zu 1. und 2. verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet, die ebenfalls zulässige Anschlussberufung ist unbegründet.

Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung ihr Klagebegehren auch gegen die „modifizierte Form“ der beanstandeten Erzeugnisse richtet, liegt hierin eine nach § 533 ZPO zuzulassende Klageänderung.

Der Klägerin stehen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu.

Mit Recht hat das Landgericht vertragliche Ansprüche verneint.

Soweit vorliegend zwischen den Parteien überhaupt ein Vertrag mit dem Inhalt des Fernschreibens vom 24.09.1984 (Anlage K 9) zustande gekommen wäre, was die Beklagten bestreiten, würden einem derartigen vertraglichen Unterlassungsanspruch lediglich solche Handlungen unterliegen, die ein Schutzrecht oder eine schutzrechtsähnliche Position (§ 4 Nr. 9 UWG) der Klägerin verletzen. Dafür spricht bereits, dass die Formulierung, wonach die Beklagte zu 1) nach Vertragsbeendigung „keine Nachahmungen der …-Produkte“ vertreiben dürfe, völlig offen lässt, welche zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder danach auf den Markt gebrachten Erzeugnisse damit gemeint sein könnten.

Im Übrigen wäre jede weitergehende Auslegung im Hinblick auf § 1 GWB a.F. bzw. Art. 85 EWG-Vertrag (jetzt. Art. 101 AEUV) bedenklich. Danach sind Verträge, die zwischen Unternehmen zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen werden, unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkungen des Wettbewerbs zu beeinflussen. Ein Verbot, Nachahmungen der klägerischen Produkte im weitesten Sinne ohne Rücksicht auf bestehende Schutzrechtspositionen der Klägerin zu vertreiben, würde gerade dazu führen, der Beklagten zu 1) einen Wettbewerb nach Beendigung des Vertriebsvertrages unabhängig davon zu untersagen, ob der insoweit begünstigten Klägerin ein entsprechender Unterlassungsanspruch zusteht. Es wäre daher kartellrechtlich unzulässig (vgl. BGH, GRUR 2011, 641 – Jette Joop, Tz. 19).

Soweit die Klägerin darauf verweist, die Parteien hätten keine „inhaltsleere“ Vereinbarung schaffen, sondern vielmehr regeln wollen, welche Produkte die Beklagte zu 1) herstellen und vertreiben können sollte, wobei hierdurch der Marktzugang oder der Wettbewerb der Beklagte zu 1) nicht von vornherein umfassend beschränkt worden sei, weil man ausschließlich Streit über die Schutzfähigkeit der von den Beklagten vertriebenen Produkten vermeiden habe wollen, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Der im Vertrag verwendete schlichte Begriff der „Nachahmung“ ist in keiner Weise dazu geeignet, etwa einem Streit über die Schutzfähigkeit der „…-Produkte“ vorzubeugen und im Sinne eines Vergleichs abzugrenzen, was konkret unter den ergänzenden Leistungsschutz fallen soll. Daher ist der Vertrag, soweit er wirksam zustande gekommen und in Kraft wäre, im oben beschriebenen Sinn auszulegen, zumal auch weder der Wortlaut der Vereinbarung noch die von den Parteien geschilderten Gesamtumstände konkrete Hinweise auf einen weitergehenden Regelungsgehalt bieten.

Vorliegend fehlt es jedenfalls an einer Vertragsverletzung. Die Beklagten haben keine Schutzrechte oder schutzrechtsähnliche Positionen der Klägerin verletzt. Namentlich liegen keine Handlungen vor, die nach den §§ 3, 4 Nr. 9 UWG unzulässig wären.

Allerdings besteht, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, eine quasi-Identität der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse. Die Produkte der Beklagten weisen, auch nach der Modifikation, nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen von denen der Klägerin auf (vgl. BGH, GRUR 2010, 521 – Femur-Teil, Tz. 25). Aufgrund des jahrelangen umfangreichen Vertriebs der Erzeugnisse der Klägerin besteht auch kein Zweifel daran, dass diese bei den angesprochenen Fachkreisen eine erhebliche Bekanntheit haben mit der Folge, dass von den angegriffenen Steckerzeugnissen der Beklagten die Gefahr einer gewissen Herkunftstäuschung ausgeht; jedenfalls profitiert die Beklagte zu 1) von dem Ruf, den die Klägerin mit ihren Produkten erworben hat.

Fraglich ist jedoch bereits, ob die klägerischen Erzeugnisse über die erforderliche wettbewerbliche Eigenart verfügen.

Diese liegt nur vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten, Tz. 19 m.w.N.).

Dies ist hier bereits unter dem Gesichtspunkt zweifelhaft, dass die klägerischen Produkte während des Vertriebsvertrages der Parteien zu 90 % über Großabnehmer verkauft wurden, die diese sodann unter deren eigenen – durchaus bekannten – Marken (z.B. X, Y) ohne Nennung der Klägerin oder ihrer Marken weitervertrieben haben. An der wettbewerblichen Eigenart fehlt es jedoch immer dann, wenn der Verkehr nach den Verhältnissen auf dem Markt die prägenden Gestaltungsmerkmale des nachgeahmten Originals nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 9.26). Soweit vorliegend der angesprochene Verkehr mit dieser besonderen Vermarktungsstrategie nicht vertraut ist, muss und wird er im Zweifel annehmen, die ihm so angebotenen Erzeugnisse stammten von unterschiedlichen Herstellern, was dem Verständnis entgegenläuft, bei der Form der Erzeugnisse handele es sich um einen eigenständigen Herkunftshinweis (s. auch Senat, Urteil vom 15.03.2007, Az.: 6 U 85/06 – Kolbenhubpipette, S. 11, zur markenmäßigen Verwendung bei einer dreidimensionalen Marke).

Selbst wenn man aber eine gewisse wettbewerbliche Eigenart der Erzeugnisse, für die die Klägerin ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz beansprucht, bejahen will, fehlt es auf Grund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles jedenfalls an der Unvermeidbarkeit der möglicherweise hervorgerufenen Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 a) UWG bzw. an der Unlauterkeit einer etwaigen Rufausnutzung im Sinne von § 4 Nr. 9 b) UWG.

Das an allen Erzeugnissen der Klägerin angebrachte Steckelement (Dübel) als solches war unstreitig patentgeschützt bis zum Ablauf des Patentschutzes im Jahre 2004. Aus der überreichten Patentanmeldung EP 0 105 865 (Anlage B 17) wie auch der österreichischen Patentschrift 376069 (Anlage K 29 = Bl. 119 ff. d.A.) ergibt sich, dass Gegenstand des Schutzes die besondere äußere Gestaltung diese Dübels (geteilter Schaft mit Spreizkörpern, die als Exzenter(zähne) ausgeführt sind), die dafür sorgt, dass der Dübel ohne weitere Hilfsmittel in einem Bohrloch fest verankert werden kann.

Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allerdings können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber – ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind – frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten, Tz. 27; GRUR 2010, 521 – Femur-Teil, Tz. 21 f.; Senat, GRUR-RR 2011, 182 – Leuchtpflasterstein, Tz. 29). Dies kann im vorliegenden Fall jedoch nicht angenommen werden.

Allerdings kann ein über viele Jahre mit Erfolg vertriebenes patentgeschütztes Erzeugnis naturgemäß beim angesprochenen Verkehr Herkunftsvorstellungen hervorrufen, die auch nach Ablauf des Sonderrechtsschutzes bestehen bleiben. Das darf aber nicht dazu führen, dass nunmehr ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz allein deswegen eingreift, weil der Verkehr das Erzeugnis wegen der über Jahre patentgeschützten technischen Lösung einem bestimmten Hersteller zuordnet. Ansonsten würde dies eine Verlängerung des Patentschutzes über das Wettbewerbsrecht bedeuten. Ansatzpunkt für den Schutz nach § 4 Nr. 9 UWG können daher nur solche Merkmale des Erzeugnisses sein, die von der früher patentierten technischen Lösung unabhängig sind. Beruhen die vorhandenen Güte- und Herkunftsvorstellungen dagegen auf dieser besonderen technischen Lösung, scheidet ein Schutz nach § 4 Nr. 9 UWG von vornherein aus; ebenso sind bei der Beurteilung solche technischen Merkmale auszublenden, die zwar nicht unter den Schutz des Patentes fallen, aber aus anderen Gründen für die technische Funktion unverzichtbar sind. Maßgeblich ist somit, ob das angegriffene Erzeugnis weitere austauschbare Merkmale aufweist und die Herkunftsvorstellung gerade durch diese weiteren Merkmale bestimmt wird (vgl. Senat, GRUR 1999, 591 – Kabelbinderkopf, juris-Rn. 29 zum markenrechtlichen Schutz kraft Verkehrsdurchsetzung; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4.9 Rn. 9/16 m.w.N.; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 9.77).

Daraus folgt, dass von vornherein alle Herkunfts- oder Gütevorstellungen, die die angesprochenen Fachkreise den Erzeugnissen der Klägerin wegen der besonderen Gestaltung des Steckelements (Dübel) entgegenbringen, den Schutz nach § 4 Nr. 9 UWG nicht rechtfertigen können. Erforderlich ist vielmehr, dass der Verkehr – jedenfalls auch – den einzelnen Befestigungselementen, an denen der Dübel angebracht ist, eine Herkunftsfunktion beimisst.

Dies erscheint hier schon deshalb zweifelhaft, weil die Klägerin selbst die Funktionalität ihrer Erzeugnisses als ihren guten Ruf begründend darstellt und die spezielle und (früher) einzigartige Stecktechnik ihrer Erzeugnisse als deren Besonderheit darstellt, die aber allein durch die Gestaltung des Dübels verkörpert wird.

Darüber hinaus sind bei den Steckerzeugnissen die am Dübel angebrachten Befestigungselemente – namentlich die Klemm- und Steckschellen gemäß Ziffer 1 bis 3 der im Folgenden angefügten Anlagen A und B, aber auch die Klemmbügel gemäß Ziffer 4 der Anlagen A und B für die Leitungsmehrfachverlegung – äußerst schlicht und technisch funktional ausgestaltet. Zwar setzt eine wettbewerbliche Eigenart eines Produkts nicht voraus, dass die zu seiner Gestaltung verwendeten Einzelmerkmale originell sind (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten, Tz. 34); sie dürfen sich jedoch nicht in technisch notwendigen Merkmalen – also Merkmalen, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen – erschöpfen (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE, Tz. 27; Senat, GRUR-RR 2011, 182 – Leuchtpflasterstein, Tz. 28).

Insoweit können sich die Beklagten mit Erfolg darauf berufen, dass die Form und Ausgestaltung der Befestigungselemente durch die technische Funktion bedingt sind und daher keine hinreichenden zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen. Angesichts dessen, dass mit den Steckelementen Elektroleitungen fixiert werden sollen, werden die entsprechende Schlaufen-, Haken- und Ankerform der Befestigungselemente wie auch deren Proportionen, Krümmungen und Winkel maßgeblich durch die Funktion und insbesondere die Merkmale der zu befestigenden Leitungen – und hierbei ob sie der Fixierung einer einzelnen oder mehrerer Leitungen dient – vorgegeben.

Von einem weitergehenden Gestaltungsspielraum, soweit er hier vorhanden wäre, ist ersichtlich nicht Gebrauch gemacht worden. Soweit sich die Klägerin insoweit darauf stützt, dass die Gegenüberstellung der streitgegenständlichen Klemmschellen mit denen anderer Hersteller gemäß Anlage K 4 erhebliche Unterschiede in der Gestaltung zeige, was verdeutliche, dass die einzelnen Merkmale frei wählbar und austauschbar seien, kann ihr nicht gefolgt werden. Die sich hieraus (bzw. auch aus der Anlage B 8 ) ergebenden Abweichungen bestehen gerade in der Gestaltung des Dübels (Schafts), nicht jedoch im Befestigungselement in Form einer Schlaufe, das insoweit keine Besonderheiten in der Gestaltung aufweist. Demgemäß stellt die Klägerin auch auf die – hier nicht zu berücksichtigende – spezielle Ausformung des Schaftes und der Exzenterzähne ab.

Jedenfalls ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass gerade die an dem Dübel angebrachten weiteren Befestigungselemente derart ausgestaltet sind, dass diesen Befestigungselementen von den angesprochenen Verkehrskreisen eine (zusätzliche) Herkunftsfunktion beigemessen wird, zumal vieles dafür spricht, dass für den Verkehr der Dübel als Wiedererkennungsmerkmal ohnehin klar im Vordergrund steht. Darüber hinaus wäre eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE, Tz. 27). Denn die Steckerzeugnisse selbst lassen sich nicht mit einer deutlichen Marke versehen; auf der Verpackung und in der Werbung benutzt die Beklagte zu 1) dagegen ihre eigene Marke.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin schließlich darauf, dass die Beklagte zu 1) in ihrem ersten Katalog und auch bei anderer Gelegenheit in ihrer Werbung versucht hat, Bezüge zur Klägerin herzustellen. Denn dies rechtfertigt nicht das mit den Klageanträgen allein verlangte Verbot des Vertriebs der Erzeugnisse selbst.

Aus den genannten Gründen scheidet auch ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§§ 3, 4 Nr. 9, 8 UWG) aus. Entsprechendes gilt für die geltend gemachten Folgeansprüche (Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht). Dementsprechend war unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.