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OLG Frankfurt a.M.: Zu gesundheitsbezogenen Angaben in Babynahrung – „Präbiotik“ und „Probiotik“ bezeichnen lediglich Bestandteile

veröffentlicht am 28. August 2012

Rechtsanwältin Katrin ReinhardtOLG Frankfurt a.M., Urteil vom 09.08.2012, Az. 6 U 67/11 – nicht rechtskräftig
Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 EGV 1924/2006

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Bezeichnungen „Präbiotik“ und „Probiotik“ für Babynahrung keine gesundheitsbezogenen Angaben darstellen, die gegen die Health-Claims-Verordnung verstoßen könnten. Die Bezeichnungen würden vom angesprochenen Verkehr so verstanden, dass in dem angebotenen Lebensmittel Bestandteile enthalten seien, die sich als probiotisch und präbiotisch qualifizieren ließen. Es handele sich aus der Sicht des Verbrauchers demnach um Oberbegriffe für bestimmte enthaltene Inhaltsstoffe, also um Angaben zur Beschaffenheit des Lebensmittels. Eine darüber hinausgehende Inanspruchnahme bestimmter gesundheitlicher Wirkungen ergebe sich aus den streitgegenständlichen Angaben nicht. Zum Volltext der Entscheidung:


Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23.3.2011 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Beide Parteien vertreiben Babynahrung. Die Beklagte bietet Produkte an, die als präbiotische Komponente Galactooligosaccharide und als probiotische Komponente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum enthalten. Sie verwendet für diese Erzeugnisse die Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“ sowie auf der Verpackung die weiteren Aussagen „mit natürlichen Milchsäurekulturen“ und „Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“.

Die Klägerin sieht in der Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“ eine mit der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (Health-Claim-Verordnung; im folgenden: HCV) unvereinbare gesundheitsbezogene Angabe (Klageantrag zu I. 1.). In erster Instanz hat sie weiter geltend gemacht, die Unzulässigkeit dieser Bezeichnung werde auch durch die weiter hinzugefügten Aussagen (Klageantrag zu I. 2.) nicht berührt, da die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands gemäß Art. 1 III HCV nicht erfüllt seien. Demgegenüber ist sie der Behauptung der Beklagten, die Aussage „Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“ sei isoliert gesehen wegen eines vom Dachverband IDACE rechtzeitig gestellten Antrages sowie eine rechtzeitigen Benutzungsaufnahme nach Art. 28 VI b HCV gestattet, nicht entgegengetreten. Wegen des weiteren Sachverhalts und das Vorbringen der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 I 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte gemäß dem Unterlassungsantrag zu I. 1. sowie den hierauf rückbezogenen Folgeanträgen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Beide Parteien haben gegen das Urteil in vollem Umfang Berufung eingelegt.

Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen. Darüber hinaus hat die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 28.6.2012 erstmals geltend gemacht, die mit dem Klageantrag zu I. 2. (Berufungsantrag zu I.) angegriffene Aussage sei auch deswegen zu untersagen, weil die Aussage „Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“ von der angemeldeten Angabe, auf die die Beklagte sich berufe, inhaltlich nicht gedeckt sei und daher die Vorschrift des Art. 28 VI b HCV nicht eingreife. Zur Begründung verweist die Klägerin auf ein als Anlage K 20 (Bl. 371 ff. d.A.) überreichtes Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 1.3.2012 (3 U 160/10). Die Beklagte hat die in diesem Urteil enthaltenen Angaben über den Inhalt der angemeldeten Angabe unstreitig gestellt.

Die Klägerin beantragt zu ihrer Berufung, wie folgt zu erkennen:

I. Unter Abänderung der Ziffer IV. des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 2011 wird die Beklagte weiterhin verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR, Ordnungshaft höchstens 2 Jahre) zu unterlassen, Babynahrung mit der Angabe
„Praebiotik®+Probiotik®
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“
wie in Anlage A
zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

II. Unter Abänderung der Ziffer IV. des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.März 2011 wird weiterhin festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen bereits entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden aus dem Vertreiben und/oder Vertreiben lassen und/oder dem Bewerbern und/oder Bewerben lassen von Babynahrung mit der Angabe
„Praebiotik®+Probiotik®
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“
wie in Anlage A
zu ersetzen hat.

III. Unter Abänderung der Ziffer IV. des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 2011 wird die Beklagte weiterhin verurteilt, der Klägerin mittels eines chronologischen Verzeichnisses und unter Vorlage der entsprechenden Belege Auskunft zu erteilen

– über die Anzahl der Abnehmer der Erzeugnisse von Babynahrung unter der Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“, die die unter I. bezeichnete Angabe tragen, unter Angabe der jeweiligen Einkaufsmengen seit der Produkteinführung in Deutschland im April 2010

– mit welchem Medium, wann, bei welcher Gelegenheit und wie oft sie die Erzeugnisse von Babynahrung unter der Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“, die die unter I. bezeichnete Angabe tragen, beworben hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Zu ihrer Berufung beantragt die Beklagte,

das angefochtenen Urteil hinsichtlich Ziffern I., II. und III. abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die ebenfalls zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungs-, Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsansprüche unter keinem tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1.
Die mit dem Klageantrag zu I. 1. (Ziffer I. des Tenors des angefochtenen Urteils) angegriffene Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“ ist mit den Vorschriften der HCV vereinbar, da es sich bei dieser Bezeichnung bereits nicht um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 II Nr. 1 und Nr. 5 HCV handelt.

Zwar geht die Europäische Kommission in der als Anlage K 10 (Bl. 43 ff. d.A.) überreichten „Guidance on the implementation“ der HCV vom 14.12.2007 ohne weiteres davon aus, dass eine Aussage wie „contains probiotics/prebiotics“ eine gesundheitsbezogene Angabe darstelle, weil die Bezugnahme auf diese Begriffe einen gesundheitlichen Nutzen („benefit“) beinhalte (Seite 11). Demgegenüber wird in der Literatur (Meisterernst WRP 2010, 481, 485) die Auffassung vertreten, objektive Beschaffenheitsangaben, zu denen auch der Hinweis auf eine pro- oder präbiotische Wirkung gehöre, seien noch keine gesundheitsbezogenen Angaben; allein der Umstand, dass bei einer solchen Bezeichnung aus der Sicht des Verbrauchers die Erwartung einer positiven Auswirkung auf die Gesundheit mitschwinge, reiche insoweit nicht aus. Der erkennende Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Zwar ist der Begriff der gesundheitsbezogenen Angabe im Sinne von Art. 2 II Nr. 5 HCV weit auszulegen und umfasst alle Aussagen, mit denen ein Zusammenhang zwischen dem Lebensmittel und dem gesundheitlichen Wohlbefinden auch nur suggeriert oder mittelbar zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BGH GRUR 2011, 246 – Gurktaler Alpenkräuter, Tz. 9); hierzu gehören – wie sich aus der Regelung des Art. 10 III HCV ergibt – auch Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Lebensmittels für das gesundheitliche Wohlbefinden. Gleichwohl ist es nach Auffassung des erkennenden Senats erforderlich, dass die in Rede stehende Aussage aus sich selbst heraus den Bezug zu einer gesundheitlichen Wirkung erkennen lässt. Dagegen fehlt es an einer gesundheitsbezogenen Angabe insbesondere dann, wenn eine für ein Lebensmittel verwendete Bezeichnung aus der Sicht des Verbrauchers nur die Beschaffenheit dieses Lebensmittels, insbesondere einen darin enthaltenen Inhaltsstoff beschreiben soll, nicht aber die gesundheitlichen Wirkungen, die mit dem Lebensmittel oder dem darin enthaltenen Wirkstoff erzielt werden können. Das gilt unabhängig davon, ob der Verkehr auf Grund seiner Vorerwartung dem Inhaltsstoff und damit dem Lebensmittel mehr oder weniger konkrete gesundheitliche Wirkungen zuschreibt. Denn wenn allein eine solche Vorerwartung ausreichen würde, um eine inhaltsbeschreibende Angabe als gesundheitsbezogen einzustufen, würde den Lebensmittelherstellern die Möglichkeit der Verwendung von Inhaltsangaben in einem Umfang genommen, der mit der Zielsetzung der HCV nicht zu rechtfertigen ist.

Auch die streitgegenständliche Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“ suggeriert noch keine gesundheitliche Wirkung, sondern ist lediglich als eine Beschaffenheits- bzw. Inhaltsstoffangabe im oben genannten Sinn einzustufen. Die Bezeichnung wird vom angesprochenen Verkehr dahin verstanden, dass in dem von der Beklagten angebotenen Lebensmittel Probiotika und Präbiotika, also Bestandteile enthalten sind, die sich als probiotisch und präbiotisch qualifizieren lassen. Es handelt sich aus der Sicht des Verbrauchers demnach um Oberbegriffe für bestimmte in Lebensmitteln enthaltene Inhaltsstoffe. Genau in diesem Sinne wird zumindest der Begriff „Probiotikum“ auch im Prüfungsverfahren nach der HCV verwendet (vgl. die in Meisterernst/Huber, Health & Nutrition Claims, Artikel 13 Anhang 1 wiedergegebene Übersicht „Gutachten der EFSA gemäß Art. 13.3 zu Probiotika (inkl. Bakterien, Hefen)“). Für den Begriff „Präbiotikum“ kann nichts anderes gelten.

Eine über die Inhaltsstoffangabe hinausgehende Inanspruchnahme bestimmter gesundheitlicher Wirkungen ergibt sich auch nicht daraus, dass – wie die Klägerin vorträgt – gerade die Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“ den Eindruck eines „synergistischen“, d.h. über die bloße Kombination der Inhaltsstoffe hinausgehenden Effekts erwecke. Denn ein solches Verständnis legt der Verbraucher der Bezeichnung nicht bei; vielmehr vermittelt ihm die Bezeichnung lediglich, dass das Lebensmittel eine Kombination aus präbiotischen und probiotischen Inhaltsstoffen enthält.

2.
Auch die mit dem Klageantrag zu I. 2. (Antrag zu I. der Berufung der Klägerin) in ihrer Gesamtheit angegriffene Angabe

„Praebiotik® + Probiotik®
mit natürlichen Milchsäurekulturen
Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“

ist mit den Vorschriften der HCV vereinbar.

a)
Die Klägerin hat das mit dem Klageantrag zu I. 2. verfolgte Unterlassungsbegehren in erster Instanz allein darauf gestützt, dass die – nach ihrer Auffassung – unzulässige gesundheitsbezogene Angabe „Praebiotik® + Probiotik®“ auch nicht in Verbindung mit den weiteren Zusätzen verwendet werden dürfe, weil auch für den Fall, dass die Angabe „Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“ bei isolierter Betrachtung nach der Übergangsvorschrift des Art. 28 VI b HCV derzeit nicht zu beanstanden sei, die Voraussetzungen des Art. 1 III HCV nicht erfüllt seien. Diesem Angriff ist jedoch die Grundlage entzogen, wenn – wie der erkennenden Senat aus den unter Ziffer 1. dargestellten Gründen annimmt – die Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“ bereits keine gesundheitsbezogene Angabe darstellt.

b)
Die Klägerin kann den mit dem Klageantrag zu I. 2. verfolgten Unterlassungsanspruch auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass – wie sie im Berufungsverfahren erstmals geltend gemacht hat – der Bestandteil „Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“ der angegriffenen Gesamtaussage bereits für sich allein mit den Vorschriften der HCV unvereinbar sei, weil es sich um eine gesundheitsbezogene Angabe handele, die von der angemeldeten Angabe, auf die die Beklagte sich berufe, inhaltlich nicht gedeckt sei und daher die Vorschrift des Art. 28 VI b HCV nicht eingreife.

In dieser neuen Beanstandung liegt keine Klageänderung (§§ 263, 533 ZPO). Die Klägerin stützt ihren gegen eine konkrete Verletzungshandlung gerichteten Klageantrag lediglich auf einen weiteren tatsächlichen Gesichtspunkt eines einheitlichen Lebenssachverhalts. Damit ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2012, 242 – Branchenbuch Berg; Tz. 14, 15) eine Änderung des Streitgegenstandes selbst dann nicht verbunden, wenn die verschiedenen Angriffspunkte dem beantragten Verbot eine unterschiedliche Reichweite verleihen würden.

Soweit die Klägerin die weitere Beanstandung mit neuem Tatsachenvortrag, nämlich dem konkreten Inhalt der angemeldeten Angabe, auf welche die Beklagte sich im Rahmen der Vorschrift des Art. 28 VI b HCV beruft, begründet, ist dieses tatsächliche Vorbringen ungeachtet der Regelung des § 531 II ZPO zuzulassen, da es unstreitig ist (vgl. BGH NJW 2009, 2532; Tz. 15 m.w.N.).

Auch auf der Grundlage des demnach zu berücksichtigenden Sach- und Streitstandes steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedoch in der Sache nicht zu. Die Aussage „Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“ stellt zwar unzweifelhaft eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 I Nr. 5 HCV dar. Sie darf jedoch nach der Übergangsvorschrift des Art. 28 VI b HCV von der Beklagten derzeit noch verwendet werden.

Die Dachorganisation IDACE hat am 18.1.2008 einen Zulassungsantrag nach Art. 14 HCV u. a. für folgende Angabe gestellt: „Prebiotic fibre supports development of healthy intestinal flora“ (wiedergegeben im unter I. bezeichneten Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 1.3.2012, Seite 3). Diese angemeldete Angabe deckt – wovon auch die Klägerin noch in der ersten Instanz ausgegangen war – die von der Beklagten verwendete Aussage „Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“ inhaltlich ab. Soweit das Hanseatische Oberlandesgericht in dem genannten Urteil eine andere Auffassung vertreten hat (Seite 10), vermag der erkennende Senat sich dem nicht anzuschließen. Die Aussage „… zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“ entspricht inhaltlich dem Teil „…supports development of healthy intestinal flora“ der angemeldeten Angabe. Das Hanseatische Oberlandesgericht verneint eine Anwendung von Art. 27 VI b HCV allerdings mit der Begründung, dass die Beklagte ihrer Aussage nicht den nach der angemeldeten Angabe vorgesehenen Stoff bzw. die vorgesehen Stoffgruppe vorangestellt habe, sondern das Kunstwort „Praebiotik®“. Dies beruht nach Einschätzung des erkennenden Senats auf einer zu engen Auslegung von Art. 27 VI b HCV. Wenn es dem Hersteller nach der HCV erlaubt ist, in Bezug auf einen bestimmten Inhaltsstoff eine gesundheitliche Wirkung zu beanspruchen, muss sich diese Erlaubnis auch auf eine inhaltlich vergleichbare Aussage erstrecken, in welcher die Bezeichnung des Inhaltsstoffs (hier: prebiotic fibre) durch einen als Marke gekennzeichneten Begriff (hier: Praebiotik) ersetzt wird, der – wie bereits unter Ziffer 1. ausgeführt – vom angesprochenen Verkehr als Hinweis darauf verstanden wird, dass das Lebensmittel den in Rede stehenden Stoff enthält. Eine engere Auslegung von Art. 28 VI b HCV erscheint auch im Hinblick auf den Schutzzweck der HCV nicht geboten.

3.
Stehen der Klägerin demnach die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zu, kann die Klage auch hinsichtlich der darauf rückbezogenen Folgeanträge keinen Erfolg haben.

4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 II 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die entscheidungserheblichen Fragen der Auslegung der HCV höchstrichterlich noch nicht geklärt sind und sich ein einer Vielzahl vergleichbarer Fälle stellen können; hinsichtlich der Beurteilung des Klageantrags zu I. 2. besteht darüber hinaus eine Divergenz zwischen der Auffassung des erkennenden Senats und derjenigen des Hanseatischen Oberlandesgerichts.