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OLG Frankfurt a.M.: Zur Unlauterkeit der Nutzung einer fremden Marke für Google-Adwords-Anzeigen

veröffentlicht am 16. Mai 2014

OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 10.04.2014, Az. 6 U 272/10
Art. 9 Abs. 1 Buchst. c EGV 207/2009

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass es eine unlautere Nutzung einer fremden Marke ist, wenn sie im Wege des „keyword advertising“ als Schlüsselwort für eine Google-Adwords-Anzeige genutzt wird und zwar in der Anzeige selbst nicht auftaucht, jedoch die unter der fremden Marke angebotenen Waren in einem schlechten Licht gezeigt werden. Vorliegend hatte die Beklagte die Marke der Klägerin für Erotikartikel auf diese Weise genutzt und in ihrer Anzeige mit „Ersparnis bis 94% garantiert“ geworben. Dies habe die Produkte der Klägerin als überteuert erscheinen lassen. Weitere Gründe für die Annahme einer Unlauterkeit bei der Wahl einer fremden Marke als Keyword seien das Angebot von Nachahmungen oder die Verwässerung oder Verunglimpfung der bekannten Marke. Zum Volltext der Entscheidung:


Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil

Die Berufung der Beklagten gegen das am 3.11.2010 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. wird nach teilweiser Klagerücknahme in der Berufungsinstanz mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils wie folgt lautet:

Der Beklagten wird es bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, in der Bundesrepublik Deutschland in einem Internet-Referenzierungsdienst, insbesondere Google, das Schlüsselwort ‚X‘ in einer oder für eine Werbung mit Erotikartikeln zu benutzen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 3 zur Klageschrift dargestellt.

Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des Revisionsverfahrens I ZR 172/11 haben die Klägerin ¼ und die Beklagte ¾ zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 260.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.
Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Ansprüche aus einer eingetragenen Gemeinschaftsmarke geltend.

Die Klägerin vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung „X“ Erotikartikel. Sie ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41, 42, 43 und 45 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke … „X“. Die Beklagte betreibt in ihrem Internet-Shop unter dem Domainnamen „Y.de“ einen Internetversandhandel für Erotikprodukte. Die Beklagte verwendete im März 2010 die Bezeichnung „X“ als Schlüsselwort, um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google eröffnete Möglichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite erscheinenden Werbeplatz (AdWords-Anzeige) zu nutzen. Gegen Zahlung eines Entgelts zeigt Google die vom Werbenden vorgegebene AdWords-Anzeige auf der Internetseite, die erscheint, wenn der als Schlüsselwort benannte Begriff von einem Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich an, der mit „Anzeigen“ überschrieben ist. Bei der Eingabe des Wortes „X“ in die Suchmaske bei Google erschien in diesem Bereich folgende Anzeige (Anlage K3):

Erotik Shop & Erotik Shop

Ersparnis bis 94% garantiert.

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Y.de/_Erotik-Shop_&_Erotik-Shop

Über die in der Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet-Adresse gelangte man zum Internetauftritt der Beklagten.

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Marke, die nach ihrer Behauptung bekannt ist. Sie hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verbieten, in einem Internet-Referenzierungsdienst, insbesondere Google, das Schlüsselwort „X“ in oder für eine Werbung mit Erotikartikeln zu benutzen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 3 dargestellt.

Ferner hat sie – begrenzt auf Handlungen, die in Deutschland erfolgt sind – Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat die Klage mit Urteil vom 28.7.2011 abgewiesen. Dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20.2.2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Senat zurückverwiesen (BGH, Urt. v. 20.2.2013 – I ZR 172/11).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Urteile Bezug genommen.

Im neu eröffneten Berufungsrechtszug verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie bestreitet die Bekanntheit der Klagemarke. In diesem Zusammenhang verweist sie auf Presseberichte und eine Untersuchung, wonach der Markenwert in den letzten Jahren gesunken sei (Anlagen B13, B14). Die Klägerin verwende auch nur noch eine von der Klagemarke abweichende Marke. Sie ist der Auffassung, die Wertschätzung der Klagemarke werde durch die beanstandete Werbeanzeige nicht ausgenutzt. Das Vorgehen der Klägerin sei auch rechtsmissbräuchlich, weil sie anderen Wettbewerbern die Verwendung der Klagemarke als Keyword gestatte.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.11.2010, Az.: 2-06 O 318/10 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass in Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils das Wort „verboten,“ in der ersten Zeile entfällt und am Ende der 3. Zeile hinter „Zuwiderhandlung“ das Komma entfällt und eingefügt wird: „verboten, in der Bundesrepublik Deutschland“.

Die Klägerin stützt sich im neu eröffneten Berufungsrechtszug vorrangig auf die eingetragenen Einzelhandelsdienstleistungen (Klasse 35). Insoweit vertieft sie ihren Vortrag zur Bekanntheit der Klagemarke. Neben der bereits erstinstanzlich als Anlage K8 vorgelegten Statistik verweist sie auf einen Geschäftsbericht für das Jahr 2010 (Anlage BB5), auf einen TV-Film „X – 1″ (Anlage BB6) und auf ein Buch „X – 2″ (Anlage BB7). Sie ist der Ansicht, durch die Werbeanzeige der Beklagten werde die Investitionsfunktion der Marke verletzt.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. c, 102 Abs. 2 GMV, §§ 125b Nr. 2 i.V.m. 14 Abs. 6, 19b MarkenG, § 242 BGB zu.

1.
Der Tatbestand der Doppelidentität ist allerdings entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht erfüllt. Die Verwendung der Klagemarke als Google-Adword zur Erzeugung der aus der Anlage K3 ersichtlichen Werbeanzeige stellt keine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 1 lit. a GMV dar. Es fehlt an einer kennzeichenmäßigen, die Funktionen der Marke beeinträchtigenden Benutzung im Sinne des Art. 9 Abs. 1 lit. a GMV. Insoweit hat der BGH die Senatsentscheidung vom 28.7.2011 ausdrücklich bestätigt (BGH, Urt. v. 20.2.2013 – I ZR 172/11 Rn. 9). Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin im neu eröffneten Berufungsrechtszug auf eine Beeinträchtigung der Investitionsfunktion. Eine Beeinträchtigung der Investitionsfunktion kommt in Betracht, wenn es dem Markeninhaber durch die Benutzung der Marke als Schlüsselwort wesentlich erschwert wird, seine Marke zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs einzusetzen, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden (EuGH, GRUR 2011, 1124, Rn. 66 – Interflora). Dies kann im Streitfall nicht angenommen werden. Die Klägerin wird in ihren Möglichkeiten nicht beschränkt, mit der Marke den guten Ruf ihrer Produkte zu transportieren und Kundenbindungen aufzubauen. Denn trotz der Verwendung der Marke als Keyword für die Werbung der Beklagten war es der Klägerin möglich, bei Eingabe des Suchworts „X“ an oberster Stelle auch Werbung für ihren eigenen Online-Shop zu schalten und gleichzeitig in den Suchergebnissen mit ihrem Internetauftritt die vorderen Plätze einzunehmen. Dies ergibt sich aus dem im Klageantrag in Bezug genommenen Screenshot (Anlage K3). Für den Verbraucher war es dabei ohne weiteres möglich, zwischen den Einzelhandelsdienstleistungen der Klägerin und jenen der Beklagten zu unterscheiden. Während die Werbung der Klägerin und die Suchergebnisse mit den Internetdomains „….X.com“ bzw. „X.com“ verlinkt sind, verweist die Werbeanzeige der Beklagten auf die Domain „Y.de“.

2.
Es ist jedoch eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 1 lit. c GMV gegeben. Voraussetzung ist, dass die Klagemarke in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des identischen Zeichens als Keyword für die Werbung des Beklagten die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

a)
Die Klägerin hat entgegen der Ansicht der Beklagten im neu eröffneten Berufungsrechtszug keinen neuen Streitgegenstand eingeführt. Erstinstanzlich hatte sie behauptet, ihre Marke sei „für die eingetragenen Erotikartikel“ bekannt. Sie hatte dies vorrangig darauf gestützt, dass sie in der gesamten Bundesrepublik Erotikshops unter dem Namen „X“ betreibt (Bl. 4 d.A.). Der BGH weist in seiner Revisionsentscheidung darauf hin, die Bekanntheit des gleichnamigen Unternehmenskennzeichens reiche grundsätzlich nicht aus, um von einer Bekanntheit der Bezeichnung „X“ als Marke für die hier maßgebenden Waren im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV ausgehen zu können (BGH, Urt. v. 20.2.2013 – I ZR 172/11, Rn. 25 – X). Im neu eröffneten Berufungsrechtszug beansprucht die Klägerin Bekanntheitsschutz für die eingetragenen Einzelhandelsdienstleistungen (Klasse 35):

Einzelhandelsdienstleistungen, auch auf dem Wege des Versandhandels, mit hygienischen und pharmazeutischen Artikeln, Seifen, Parfümeriewaren, ätherischen Ölen, Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Aphrodisiaka, Gleitölen, Gleitcremes, Massageölen, Orgasmuscremes, Präparaten zur körperlichen Kräftigung und zur Steigerung der Potenz, Magnetaufzeichnungsträgern und Schallplatten, hygienischen Gummiwaren, Kondomen, Massagegeräten, Vibratoren, Liebeskugeln, Penisringen, Schmuckwaren, Uhren, Druckereierzeugnissen, Waren aus Leder- und Lederimitationen, Peitschen, Lederriemen und Ledergurten, Spielen, Spielzeug einschließlich Accessoires für erotische Partnerspiele sowie Videospielen.

Damit wurden weder der Klageantrag noch der Klagegrund geändert. In der Klageschrift heißt es zwar, die Klagemarke sei „für eine Vielzahl von Waren auf dem Gebiet von Erotikartikeln“ geschützt. Es wurde jedoch insgesamt auf den Registerauszug mit allen eingetragenen Waren und Dienstleistungen Bezug genommen (Anlage K1). Außerdem wurde dargelegt, die Parteien seinen Mitbewerber als „Händler“ von Erotikartikeln aller Art (Bl. 5 d.A.).

b)
Die Klagemarke ist für die eingetragenen Einzelhandelsdienstleistungen in der Gemeinschaft bekannt.

aa)
Eine Marke ist bekannt, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen bekannt ist. Der Feststellung bestimmter Prozentsätze des Bekanntheitsgrades bedarf es nicht. Die Bekanntheit kann sich aus einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Falles ergeben, wie insbesondere des Marktanteils der älteren Marke, der Intensität, der geographischen Ausdehnung, der Dauer ihrer Benutzung sowie des Umfangs der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. BGH GRUR 2011, 1043 Rn. 42 – TÜV II).

bb)
Konkrete Angaben zu Marktanteilen, Benutzungsdauer, Werbeaufwendungen und Investitionen zur Förderung der Klagemarke hat die Klägerin nicht vorgetragen. Nach der als Anlage K8 vorgelegten Statistik soll die Klagemarke zu den wertvollsten Marken Deutschlands gehören. Dies allein ist nicht ausreichend, weil unklar bleibt, auf welche Waren und Dienstleistungen sich der Markenwert bezieht. Die Bekanntheit der Marke lässt sich auch nicht mit dem TV-Film „X – 1″ (Anlage BB6) und dem Buch „X – 2″ (Anlage BB7) begründen, weil diese Veröffentlichungen auf die Person der Unternehmensgründerin bezogen sind. Anhaltspunkte lassen sich jedoch dem Geschäftsbericht aus dem Jahr 2010 entnehmen (Anlage BB5), der im neu eröffneten Berufungsrechtszug überreicht wurde. Aus ihm ergibt sich, dass die X AG im Jahr der Verletzungshandlung (2010) Umsätze im Einzelhandel in Höhe von € 57,16 Mio., im Versandhandel in Höhe von € 88,93 Mio. und im Großhandel in Höhe von € 41 Mio erzielte. Im Jahr 2009 waren die Umsätze noch um 14 % höher. Gesamtumsätze in dieser Größenordnung sprechen für einen erheblichen Bekanntheitsgrad.

cc)
Zusätzlich spricht für die Bekanntheit der Klagemarke für Einzelhandelsdienstleistungen, dass die Beklagte – unstreitig und allgemein bekannt – seit Jahren in der gesamten Bundesrepublik Erotikshops unter dem Namen „X“ betreibt. Zwischen den Parteien war daher in erster Instanz unstreitig, dass das Unternehmenskennzeichen der Klägerin bekannt ist (Bl. 575 d.A.). Mit ihrem erstmaligen und pauschalen Bestreiten im Schriftsatz vom 28.3.2014 ist die Beklagte nach § 531 II Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Die Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens lässt sich nicht von Klagemarke trennen, soweit sie für Einzelhandelsdienstleistungen im Erotikbereich eingetragen ist. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass Dienstleistungen häufiger als Waren mit dem Unternehmensnamen gekennzeichnet werden, weil bei ihnen typischerweise eine körperliche Verbindung zwischen Marke und Produkt nicht möglich ist (vgl. BGH, GRUR 2010, 270Rn. 17 -ATOZ III; GRUR 2008, 616Rn. 17 – AKZENTA). Das Publikum differenziert in der Erinnerung nicht nach der Art der Kennzeichen (Unternehmenskennzeichen oder Dienstleistungsmarke). Besonders der Einzelhandelsdienstleistungsmarke kommt deshalb regelmäßig die Bekanntheit eines gleichnamigen Unternehmenskennzeichens zugute (BGH, Urt. v. 31.10.2013 – I ZR 49/12 – Rn. 22 – OTTO CAP). So liegt es auch im Streitfall.

dd)
Die Bekanntheit ist auch in einem wesentlichen Teil des Gemeinschaftsgebiets gegeben. Hierfür reicht jedenfalls das Territorium eines größeren Mitgliedstaates aus (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2009, C-301/07, Rn. 30 – Pago). Die Klagemarke ist in der gesamten Bundesrepublik Deutschland, mithin einem wesentlichen Teil des Gemeinschaftsgebiets bekannt. Ob die Bekanntheit auch in anderen Mitgliedsländern besteht, bedarf keiner Entscheidung. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt der Bekanntheitsschutz einer Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c GMV nur in dem Gebiet der Europäischen Union in Betracht, in dem die Gemeinschaftsmarke die Voraussetzungen der Bekanntheit erfüllt (BGH, Urt. v. 11.4.2013 – I ZR 214/11, Rn. 67 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion, juris). Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sie nur ein Verbot für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anstrebt und den Klageantrag entsprechend umgestellt.

ee)
Die Bekanntheit bestand auch noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Dies ist für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch erforderlich. Die Beklagte hat unter Hinweis auf Presseberichte und eine Untersuchung der „Z“ dargelegt, der Markenwert sei in den letzten Jahren erheblich gesunken. Auch verwende die Beklagte seit Sommer 2013 nur noch ein Wort-Bildzeichen „X“ (Anlage B13). Dies sagt jedoch nichts über die Bekanntheit der Klagemarke aus. Es kann nicht angenommen werden, dass die Klagemarke bei den Verbrauchern binnen weniger Jahre in Vergessenheit geraten ist. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auch darauf, die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei durch vielfache Drittnutzungen beeinträchtigt. Gebe man die Marke als Suchwort in eine Suchmaschine ein, erhalte man viele Alternativangebote. Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft einer Marke durch Drittzeichen stellt einen Ausnahmetatbestand dar und erfordert eine ins Einzelne gehende Darlegung des Umfangs der Tätigkeit der Drittfirmen ( BGH GRUR 2009, 685 Tz. 25 – ahd.de). Daran fehlt es.

b)
Eine Benutzung im Sinne des Art. 9 Abs. 1 lit. c GMV ist gegeben. Eine Verwendung als Herkunftshinweis ist zur Verwirklichung dieses Verletzungstatbestandes nicht erforderlich. Es reicht aus, dass die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen wegen der hochgradigen Ähnlichkeit gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen (vgl. EuGH, GRUR 2004, 58, 60 Tz. 39 – Adidas/Fitnessworld; BGH, GRUR 2005, 583, 584 – Lila Postkarte). Dies ist aufgrund der Verwendung eines identischen Zeichens für identische Waren ohne weiteres gegeben. Eine Beeinträchtigung von Markenfunktionen ist bei Erfüllung der qualifizierten Voraussetzungen des Tatbestands des Art. 9 Abs. 1 lit. c GMV ohne weiteres anzunehmen. Insbesondere ist bei diesem Tatbestand die Berührung der Werbefunktion dergestalt, dass der Markeninhaber mit anderen Verwendern des Schlüsselworts in Konkurrenz um die vordere Position der Werbeanzeige treten muss (vgl. BGH GRUR 2011, 828 Rn. 30 – Bananabay II), auch rechtlich relevant.

c)
Eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Marke (sog. Trittbrettfahrerei) ist gegeben. Hierfür spricht es bereits, wenn der Werbende durch die Wahl eines mit einer fremden Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort darauf abzielt, dass die Internetnutzer, die dieses Wort als Suchbegriff eingeben, nicht nur auf die vom Inhaber dieser Marke herrührenden angezeigten Links klicken, sondern auch auf den Werbelink des Werbenden. Außerdem wird eine bekannte Marke besonders häufig von Internetnutzern als Suchwort eingegeben, um Informationen oder Angebote über Waren oder Dienstleistungen dieser Marke zu finden (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 84 ff. – Interflora; BGH, Urt. v. 20.2.2013 – I ZR 172/11, Rn. 22 – X). So liegt es im Streitfall. Die Parteien bieten unstreitig in ihren Online-Shops identische bzw. weitgehend ähnliche Produkte an.

d)
Die Ausnutzung ist im Streitfall auch als unlauter anzusehen.

aa)
Die Wahl einer bekannten Marke als Keyword ist als unlauter anzusehen, wenn sich der Werbende damit in den Bereich der Sogwirkung einer bekannten Marke begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen, sofern kein „rechtfertigender Grund“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV vorliegt (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 89 – Interflora). Nach der Rechtsprechung des EuGH können hierfür insbesondere folgende Umstände sprechen:

– Der Werbende bietet Nachahmungen von Waren des Inhabers der bekannten Marke an.

– Der Werbende bietet Waren an, die die mit der bekannten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht darstellen.

– Der Werbende führt eine Verwässerung oder Verunglimpfung der bekannten Marke herbei.

Liegen solche Umstände nicht vor und wird nur eine Werbung gezeigt, mit der eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen wird, fällt die Keyword-Nutzung der Marke grundsätzlich unter einen gesunden und lauteren Wettbewerb im Bereich der fraglichen Waren oder Dienstleistungen. Sie erfolgt damit nicht „ohne rechtfertigenden Grund“ (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90, 91 – Interflora; BGH, Urt. v. 20.2.2013 – I ZR 172/11, Rn. 23 – X).

bb)
Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte mit der Werbeanzeige Nachahmungen von Waren der Klägerin anbietet. Die streitgegenständliche Anzeige führt auch nicht zu einer Verwässerung oder Verunglimpfung der Klagemarke. Die von der Klägerin angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen werden jedoch durch die Anzeige der Beklagten in ein negatives Licht gerückt. Denn durch die Angabe „Ersparnis bis 94% garantiert“ entsteht bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise – den sich für Erotikartikel interessierenden Durchschnittsverbrauchern – der Eindruck, man erhalte bei der Beklagten entweder die gleichen Produkte, mit denen die Klägerin handelt, oder vergleichbare Alternativprodukte zu einem durchweg günstigeren, teilweise extrem viel günstigeren Preis. Zwar nimmt die Beklagte in ihrer Werbung nicht ausdrücklich auf die Artikel der Klägerin Bezug. Sie lässt offen, auf welche Bezugsgröße sich die Ersparnis beziehen soll. Jedoch gelangt der Internetnutzer zu der Anzeige, nachdem er das Suchwort „X“ eingegeben hat. Direkt neben der Anzeige findet er in der Trefferliste Hinweise auf den Online-Shop der Klägerin. Es liegt daher für einen durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher nahe, dass die garantierte Preisersparnis im Verhältnis zu den von der Klägerin gehandelten Waren gemeint ist. Die Werbung geht damit über den bloßen Vorschlag eines Alternativangebots hinaus. Die Einzelhandelsdienstleistung der Klägerin, also die Auswahl und Zusammenstellung ihres Sortiments (vgl. EuGH, GRUR 2005, 764Rn. 34 – Praktiker), wird in ein schlechtes Licht gerückt, weil es als stark überteuert erscheint. Die Beklagte behauptet nicht, dass sie tatsächlich ein durchweg günstigeres Sortiment anbietet.

3.
Der vom Landgericht zugesprochene Auskunftsanspruch ergibt sich aus Art. 101 II GMV in Verbindung mit §§ 125b Nr. 2 i.V.m. 14 Abs. 6, 19b MarkenG, § 242 BGB. Soweit sich die Auskunftspflicht auf die unter Verwendung des Schlüsselworts „X“ getätigten Seitenaufrufe erstreckt, sind damit ersichtlich nur Seitenaufrufe gemeint, die sich auf die Werbeanzeige der Anlage K3 beziehen. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus Art. 101 II GMV i.V.m. §§ 125b Nr. 2 i.V.m. 14 Abs. 6 MarkenG.

4.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf einen Rechtsmissbrauch. Zwar kann den aus einer Marke abgeleiteten Ansprüchen einredeweise entgegengehalten werden, dass Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als unlauter erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 26.6.2008 – I ZR 190/05, Rn. 19). Solche Umstände liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte legt dar, die Klägerin gehe gegen andere Wettbewerber, die ebenfalls das Keyword „X“ buchen, nicht vor. Allein die Beklagte sei Ziel der Angriffe der Klägerin. Hierzu verweist sie auf eine Auflistung verschiedener Google-Anzeigen (Anlage B15). Es ist grundsätzlich Sache der Klägerin, wem gegenüber sie ihre Rechte durchsetzt. Sie muss nicht alle Verletzer gleich behandeln. Außerdem ist nicht dargetan, dass die Anzeigen von Drittanbietern ebenfalls die Angabe „Ersparnis bis 94% garantiert“ verwenden. Es kann daher nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit der Anspruchsdurchsetzung gegenüber der Beklagten sachfremde, rechtlich nicht schützenswerte Interesse verfolgt.

5.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 269 III, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Klägerin hat 1/4 der Kosten zu tragen, weil sie den Unterlassungsantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt hat. Entgegen der Ansicht der Klägerin war der Antrag nicht von vornherein in diesem Sinn auszulegen. Wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Gemeinschaftsmarke (Art. 1 II GMV) erstreckt sich das von einem zuständigen Gemeinschaftsmarkengericht ausgesprochene Verbot, eine Gemeinschaftsmarke zu verletzen, grundsätzlich auf das gesamte Gebiet der Union (EuGH, Urt. v. 12.4.2011 – C-235/09 – WEBSHIPPING). Will der Kläger die territoriale Reichweite des angestrebten Verbots begrenzen, muss er dies im Antrag ausdrücklich kenntlich machen. Der ursprüngliche Unterlassungsantrag enthielt eine solche Einschränkung nicht. Die Teilrücknahme ist mit ¼ angemessen bewertet, da das Hauptinteresse der Klägerin von Anfang an in Deutschland lag. Dies ergibt sich daraus, dass die Bekanntheit der Klagemarke vorrangig für das Gebiet der Bundesrepublik vorgetragen ist und die angegriffene Anzeige (Anlage K3) in deutscher Sprache verfasst ist.

6.
Die Revision war nicht erneut zuzulassen, weil die Rechtssache nach dem Revisionsurteil keine grundsätzliche Bedeutung mehr hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern ( § 543 Abs. 2 ZPO).

Vorinstanzen:
LG Frankfurt, Az. 2-6 O 318/10
OLG Frankfurt, Az. 6 U 272/10
BGH, Az. I ZR 172/11, aufgehoben und zurückverwiesen