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OLG Hamm: Cold-Calling ist verboten / Zum „mutmaßlichen Einverständnis“

veröffentlicht am 6. April 2009

OLG Hamm, Urteil vom 17.02.2009, Az. 4 U 190/08
§§ 3, 4, 7 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt., 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG

Das OLG Hamm hat den Betreiber eines Call-Centers dazu verpflichtet, es zu unterlassen, mittels Telefonanrufen gegenüber Gewerbetreibenden ohne deren mutmaßliche oder ausdrückliche Einwilligung zu werben, insbesondere für Angebote der Deutschen Telekom. Die Beklagte betrieb ein Call-Center, von dem sie unter anderem für die U.. AG Telefonwerbung betrieb. Unstreitig rief sie jedenfalls am 16.08.2007 bei der gewerblich tätigen S GmbH an, um bei dieser Kundin, die bereits einen Telefon- oder Telekommunikationsvertrag mit der Telekom abgeschlossen hatte, für DSL-Anschlüsse und Flatrates zu werben. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale. Die Beklagte habe mit ihrer Telefonwerbung einen Wettbewerbsverstoß begangen. Nach der Regelung des § 7 Abs. 1 UWG in der alten Fassung habe sie unlauter gehandelt und nach neuem Recht habe sie eine unzulässige geschäftliche Handlung begangen, weil sie mit der Telefonwerbung einen sonstigen Marktteilnehmer unzumutbar belästigt habe. Eine solche unzumutbare Belästigung liege vor, wenn mit Telefonanrufen geworben werde, mit denen der angerufene Gewerbetreibende wie hier die S GmbH nicht zumindest mutmaßlich einverstanden sei. Hier könne auch allenfalls ein mutmaßliches Einverständnis in Betracht kommen, weil die S unstreitig gegenüber der Beklagten weder ausdrücklich noch stillschweigend in eine solche Form der Werbung eingewilligt habe.

Bei einer Telefonwerbung im gewerblichen Bereich sei von einer mutmaßlichen Einwilligung auszugehen, wenn die Umstände vor dem Anruf sowie Art und Inhalt der Werbung eine solche nahe legten. Ein ausreichend großes Interesse des Gewerbetreibenden könne zwar schon dann gegeben sein, wenn die Telefonwerbung in einem sachlichen Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung stehe. Auch bei einer bestehenden Geschäftsverbindung sei aber weiter zu prüfen, ob der Werbende bei verständiger Würdigung aller ihm bekannten Umstände vor dem Anruf ein Einverständnis des anzurufenden Geschäftspartners annehmen konnte (BGH GRUR 2008, 189, 190 -Suchmaschineneintrag; Hefermehl / Köhler, UWG, 26. Auflage, § 7 Rdn. 62). Es komme dabei auf eine Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls an, da eine generalisierende Betrachtungsweise nicht am Platz sei (Senat, Urteil vom 14.04.2005 – 4 U 24 / 05, bestätigt durch die BGH-Entscheidung Suchmaschineneintrag). Der anzurufende Gewerbetreibende müsse dabei gerade auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (BGH GRUR 1991, 764 -Telefonwerbung IV). Selbst wenn die Werbung durch einen Telefonanruf keine Vorteile oder sogar einige Nachteile gegenüber einer schriftlichen Werbemitteilung aufweise, könne eine mutmaßliche Einwilligung anzunehmen sein, wenn die Telefonwerbung den Interessen des Anzurufenden in einem solchen Maß entspreche, dass die mit dem Anruf verbundene Belästigung als hinnehmbar erscheine (vgl. BGH WRP 2004, 603, 605 -Telefonwerbung für Zusatzeintrag). In der Entscheidung „Telefonwerbung für Zusatzeintrag“ habe der Bundesgerichtshof das angenommene geringe Maß an Belästigung daraus hergeleitet, dass die Werbemaßnahme eine mit der bestehenden Geschäftsbeziehung eng zusammenhängende Leistung darstelle und in Zusammenhang mit einem ohnehin zur Abstimmung erforderlichen Telefonanruf erfolgte. Außerdem seien einem solchen Werbeanruf angesichts der jährlichen Herausgabe des beworbenen Telefonverzeichnisses zeitliche Grenzen gesetzt und sei angesichts der besonderen Stellung des Herausgebers des Teilnehmerverzeichnisses auch eine Nachahmung durch Dritte nicht zu befürchten gewesen. Im Gegensatz dazu habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Suchmaschineneintrag“ ein größeres, zur Unzulässigkeit des Werbeanrufs ausreichendes Maß an Belästigung angenommen, weil im Rahmen einer schwachen Geschäftsverbindung zu dem Angerufenen durch einen kostenlosen Eintrag in eine Suchmaschine die Gefahr bestanden habe, dass zahllose Betreiber von Suchmaschinen dasselbe Recht wie der dortige Beklagte zu einem unaufgeforderten Werbeanruf in Anspruch nehmen könnten.

Lege man diese Grundsätze zugrunde, so sei ein mutmaßliches Interesse des Angerufenen zu verneinen. Der Anruf der Beklagten habe den Zweck gehabt, der S als weitere Dienstleistungen der Telekom ganz allgemein die Möglichkeit eines DSL-Anschlusses und das Angebot einer Flatrate vorzustellen. Davon, dass die S nunmehr DSL-Anschlüsse wünsche oder mit ihren vertraglich mit der Telekom vereinbarten Tarifen nicht mehr zufrieden gewesen sei, habe die Beklagte nichts vorgetragen. Die Beklagte habe somit nach den gesamten Umständen trotz der bestehenden Geschäftsbeziehung der S zu der Telekom nicht annehmen können, dass diese Kundin der Telekom mit dem Anruf, so wie er vorgesehen war, einverstanden sein würde. Art und Inhalt der Werbung legten hier nicht nahe, dass die S einer Ansprache auf telefonischem Wege positiv gegenüber stehen könnte. Es sei auch um einen gesonderten Anruf gegangen, nicht um ein Zusatzangebot im Rahmen eines ohnehin erforderlichen Anrufs. Bei der Komplexität der Angebote und insbesondere der Tarife, die auch angesichts der erheblichen Konkurrenz eine eingehende Prüfung erforderlich gemacht hätten, habe es dem erkennbaren Interesse des Beworbenen weit eher entsprochen, ihm solche Angebote schriftlich zu unterbreiten. Dies gelte umso mehr, als es mit der Information auch keine besondere Eile gehabt habe. Gerade da es dem Kunden somit keine besonderen Vorteile, sondern eher Nachteile bringe, sei ein solches telefonisches Angebot nicht hinnehmbar, da es ein erhebliches Maß an Belästigung mit sich bringe. Es führe dazu, dass der Gewerbetreibende sich zu einem ihm aufgedrängten Zeitpunkt mit dem Angebot der Änderung und Erweiterung einer bestehenden Geschäftsbeziehung befassen müsse, obwohl er gerade mit ganz anderen beruflichen Problemen beschäftigt sein mochte.