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OLG Hamm: Gewerblich tätig ist derjenige, der in den Gelben Seiten wiederzufinden ist und Waren verkauft, die nicht für den privaten Gebrauch gedacht sind

veröffentlicht am 3. Mai 2010

OLG Hamm, Urteil vom 18.03.2010, Az. 4 U 177/09
§§ 3; 4 Nr. 11; 8 Abs. 4 UWG
; § 5 TMG; § 312 c BGB; § 1 BGB-InfoVO

Das OLG Hamm hat ausführlich zu den Umständen entschieden, unter denen von einer gewerblichen bzw. unternehmerischen Tätigkeit auszugehen ist, was bekanntlich zur Erfüllung bestimmter gesetzlicher Informationspflichten (gegenüber dem Verbraucher) führt. Der Kläger hatte angeführt, der Verkauf von mehr als 30 identischen Telefonen im Zeitraum von November 2008 bis Februar 2009 bei 8 Internetauktionen lasse sich nach der Lebenserfahrung nicht mehr mit einem privaten Gelegenheitskauf erklären. Vielmehr begründe dies eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Verkaufstätigkeit des Beklagten den privaten Bereich verlassen habe und als geschäftlich zu qualifizieren sei.

Dafür sprächen auch die Typen der angebotenen Geräte und die verschiedenen Farben in schwarz und cremefarben. Es sei abwegig und werde bestritten, dass der Beklagte, der als Gesellschafter eines in … ansässigen Unternehmens selber mit neuen und hochwertigen Telefonanlagen der Fa. … handele, eine gebrauchte und für den privaten Bereich völlig überdimensionierte Telefonanlage vom Typ I 3550 aus einem Verwertungsbehälter in seinem Privatbereich habe einsetzen wollen. Auch aus der E-Mail des Beklagten vom 15.01.2009 gehe hervor, dass dieser auf Anfrage weitere gebrauchte T P-Telefone liefern könne. So müsse er notwendigerweise Zugriff auf weitere Geräte gehabt haben. Es sei dem Beklagten ersichtlich darum gegangen, eine dauerhafte Geschäftsbeziehung mit dem Kläger aufzubauen. Die Verkaufsangebote bei eBay seien klar im Rahmen des geschäftlichen Verkehrs erfolgt.

Die Beurteilung der „gewerblichen“ Tätigkeit des Mitbewerbers und einer „unternehmerischen“ Tätigkeit als Grundlage für die hier in Rede stehenden Informationspflichten seien, so der Senat, in diesem Zusammenhang einheitlich zu beurteilen. Unternehmer sei nach der Legaldefinition des § 14 BGB eine Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handele. Eine gewerbliche Tätigkeit setze insofern ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich sei (BGHZ 167, 40 ff. = NJW 2006, 2250). Bei der Frage, welches Maß an Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit die Verkaufstätigkeit insoweit erreichen müsse, sei die Funktion der Abgrenzung zwischen privater und gewerblicher Tätigkeit zu berücksichtigen. Das Gesetz erlege dem Unternehmer deshalb die Beachtung der für ihn geltenden besonderen Vorschriften des Wettbewerbsrechts und des sonstigen Zivilrechts, insbesondere über Belehrungs- und Informationspflichten, auf, weil die Tätigkeit des Unternehmers von vornherein auf die Vornahme einer Vielzahl von Geschäften ausgerichtet sei. Damit sei einerseits ein erhöhtes Schutzbedürfnis für die anderen Marktteilnehmer verbunden. Andererseits versetze die bei dem Unternehmer vorhandene Betriebsorganisation einen solchen auch in die Lage, sich auf die besonderen Anforderungen einzustellen (OLG G MMR 2007, 378). So würden bei eBay registrierte Powerseller regelmäßig als Gewerbetreibende eingestuft.

Im Streitfall sei nach den Gesamtumständen, auch wenn der Beklagte bei eBay nicht als sog. Powerseller, sondern als Privatverkäufer registriert sei, in Bezug auf die von ihm angebotenen Telefone eine unternehmerische Tätigkeit im oben genannten Sinne anzunehmen. Unstreitig sei zunächst, dass der Beklagte mit dem Unternehmen … gerade auch einen Handel mit Telekommunikationsgeräten und Telefonanlagen betreibe, wie sich aus dem diesbezüglichen Gewerberegister und der Internetseite Internetadresse ergebe. Das bedeute freilich noch nicht, dass der Beklagte nicht auch im privaten Umfeld, so gerade auch gebrauchte Telefone, verkaufen könne. Alsdann fänden sich freilich auch für ihn unter seiner Privatanschrift in den Gelben Seiten und im Telefonbuch von „goyellow“ Einträge für einen Handel konkret mit Kommunikationssystemen. Genau dies sei sein Geschäft. Er handele insofern unstreitig auch selbst gewerblich mit Telefonen und Telefonanlagen. Auch das konkret abgemahnte Angebot mit der Telefonanlage T P, die zwecks besseren Verkaufs „gestückelt“ worden sei, lasse sich demgegenüber nicht als nur privat einordnen, auch wenn der Beklagte ansonsten bei eBay Waren aus dem Privatbereich wie Haushalts- und Spielwaren kaufe und verkaufe.

Es habe sich vorliegend nicht nur um eine große offiziell ausgestattete Telefonanlage mit 30 Telefonen und entsprechenden Modulen gehandelt, die üblicherweise nicht aus einem rein privaten Bereich herrühre. Vielmehr habe sich der Beklagte letztlich auch selbst im Zusammenhang mit seiner Verkaufstätigkeit bei … in Bezug auf das Telefongeschäft gewerblich dargestellt, unabhängig davon, dass er einen Privatverkauf explizit betone und Garantierechte etc. nicht einräumen wole. So habe er u.a. auch ein Q1 Telefon angeboten, das nur einmal „zum Vorführen ausgepackt“, aber nie benutzt worden sei, so „wie aus einem Laden“. Festzustellen sei dabei, dass der Beklagte gerade auch gewerblich mit Q1-Telefonen handele. Alsdann habe er in diesem zeitlichen Zusammenhang auch ein Telefon T H angeboten, das als Geschenk gedacht und nur zum Vorführen ausgepackt gewesen sein solle. Vor allem habe sich der Beklagte mit E-Mail vom 15.01.2009 an den Kläger selbst als Gewerbetreibender geriert. Es heiße dort: „Hallo Herr …, da kommen wir ja schon wieder ins Geschäft! Ich hoffe, die Steuer ist dieses Mal schon abgebucht: Brauchen Sie noch weitere P-Apparate? Welche Hersteller suchen oder benötigen Sie in der Regel? Eventuell können wir ja auch ohne … ins Geschäft kommen! N C“. Er spreche insofern selbst von einer geschäftlichen Tätigkeit, biete weitere Telefone an und zudem noch von verschiedenen Herstellern. Er wolle Telefone verschiedener Hersteller auf Bestellung liefern. Das habe mit rein privater Tätigkeit nichts mehr zu tun und auch nichts mit einer vermeintlich geschäftlichen Akquisetätigkeit der …. Abgesehen davon, dass diese nicht bezeichnet sei und der Kläger diese zum damaligen Zeitpunkt überhaupt nicht gekannt habe, sei unstreitig, dass diese nur mit …-Telefonen handele. Insofern erschließe sich nicht, dass nun auch Telefone verschiedener Hersteller, so auch von T, von der GbR angeboten werden sollten. Im Gesamtzusammenhang sei in tatsächlicher Hinsicht von daher zu vermuten, dass auch die streitgegenständlich angebotenen T P-Telefone gewerblich veräußert worden seien. Diese könnten keineswegs isoliert betrachtet und außerhalb der weiteren Verkaufstätigkeit des Beklagten in Bezug auf Telefone und Telefonanlagen beurteilt werden.

Diese Vermutung sei auch keineswegs ausgeräumt, selbst wenn der Beklagte auf der Internet-Plattform ansonsten überwiegend private Waren (Haushaltswaren, Spielwaren) kaufe und verkaufe. Auch eine unentgeltliche Entnahme der Telefonanlage P aus einem Verwertungsbehälter der Fa. G + Team und eine zeitweise eigene Nutzung schlössen in diesem Gefüge eine gewerbliche Tätigkeit nicht aus. Vor allem habe  der Beklagte persönlich gerade mit der Mail vom 15.01.2009 unter … nicht nur weitere P-Apparate angeboten (die noch zu den entnommenen Geräten stammen mögen), sondern auch noch Lieferungen anderer Hersteller angesprochen. Soweit sodann auch das angebotene Q1-Telefon und das Telefon T H Fehlkäufe gewesen sein sollen, wird dies in keiner Weise konkretisiert und beispielsweise durch eine private Einkaufsquittung belegt. Außerdem wäre dies widersprüchlich dazu, dass es in dem Angebot heißt „nur einmal ausgepackt zum Vorführen“. Ein Vorführen bei einem Eigenkauf ist eher lebensfremd und atypisch. Nicht zuletzt ist festzustellen, dass der Beklagte in diesem Zusammenhang jedenfalls auch widersprüchlich vorgetragen hat, wenn er mit der Klageerwiderung einschränkungslos mitgeteilt hat, er habe neben den zwei Telefonanlagen nie weitere Telefonanlagen angeboten; er handele weder mit Telefonanlagen, noch sei er sonst einer Weise gewerblich tätig – weder in F noch anderweitig. Das Gewerberegister weist als Gegenstand der GbR des Klägers u.a. aus „Handel mit und die Beratung für Telekommunikationsgeräte- und -systeme (…)“. In der Gesamtbetrachtung kann insofern nicht nur von einem Privatverkauf ausgegangen werden. Nicht durchschlagend ist demgegenüber schließlich, dass der Kläger mit 448 Transaktionen bei F über einen Zeitraum von 10 Jahren ansonsten immer privat gehandelt haben mag.

Soweit der Beklagte im Übrigen zur Untermalung seines Rechtsstandpunkts einen Vergleich mit einem Anwalt gezogen hat, der privat seinen Palandt verkaufe, ist dieser Vergleich schon deshalb nicht tragend, weil der Anwalt üblicher Weise nicht vornehmlich mit Büchern handelt. Ein anderes lässt sich auch aus der vorgelegten BGH-Entscheidung vom 30.09.2009, Az. VIII ZR 7/09, nicht herleiten.

Der Umstand schließlich, dass der Kläger selbst bei dem Beklagten die Geräte zuvor eingekauft habe und dann habe wandeln wollen und so durch den Kauf vermeintlich verärgert gewesen sein möge, reiche zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG nicht aus, wobei der Beklagte, wie die mündliche Verhandlung ergeben habe, auch eine rechtsmissbräuchliche Abmahntätigkeit letztlich überhaupt nicht habe geltend machen wollen.