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OLG München: Handel mit gebrauchter Software ist verboten, insbesondere wenn der Softwarehersteller einen Weitervertrieb ausgeschlossen hat

veröffentlicht am 22. Oktober 2008

Rechtsanwalt Dr. Ole DammOLG München, Urteil vom 03.07.2008, Az. 6 U 2759/07
Art. 12, 14 Abs. 1 GG, § 34 Abs. 1,
69 c Nr. 1 UrhG

Das OLG München ist der Rechtsansicht, dass gebrauchte Software (Nutzungsrechte an der Software unter Übergabe eines originalen Datenträgers) nicht gehandelt werden darf. Anders als z.B. bei Datenträgern, die Musik oder Bilder enthalten, ist ei­ne urheberrechtsneutrale Nutzung eines Programmdatenträgers praktisch auszuschließen: Eine Musik- oder Film-CD kann jedenfalls im privaten Bereich jedermann an­schauen, ohne Urheberrechte zu verletzen. Bei einem Programmdatenträger sei nicht zu erwarten, dass der Erwerber sich das dort aufgezeichnete Pro­gramm ansehe und er sich an den Künsten des Programmierers erfreuen wolle. Ein derartiger Datenträger werde ausschließlich zu dem Zweck erworben, das auf ihm enthaltene Programm zu nutzen. Hierfür bedürfe der Nutzer aber der Genehmigung des Nutzungsrechtsinha­bers, das heißt der Klägerin. Bei einem Vertrieb von Einzelplatznutzungsrechten werde von einem neuen Kunden (hier: der Beklagten) eine weitere Vervielfältigung vorgenommen (nämlich auf die Festplatte seines Rechners), wozu ihn aber der Erstkäufer (hier: Kunde der Klägerin) nicht ermächtigen könne; denn die Abtretung des Nutzungsrechts sei in den allgernelnen Geschäftsbedingungen der Klägerin ausdrücklich ausgeschlossen, im Übrigen wäre zur Übertragung des Nutzungsrechts gem. § 34 Abs. 1 UrhG die ausdrückliche Genehmigung der Klägerin erforderlich. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die Rechtslage „klar und eindeutig“ sei. Dem OLG München kann nicht vorgeworfen werden, die Entscheidung des OLG Hamburg, Urteil vom 07.02.2007, Az. 5 U 140/06 übersehen zu haben (a.A.: Dr. Julia Küng; ? klicken Sie bitte auf diesen Link, der JavaScript verwendet: ifrOSS); allerdings hat das LG Hamburg (Urteil vom 29.06.2006, Az. 315 O 343/06) der vom OLG München vertretenen Rechtsauffassung widersprochen. Im Urteil des OLG Hamburg wurde der Handel mit gebrauchter Software nicht etwa für rechtmäßig erachtet, sondern lediglich festgestellt, dass der Anbieter nicht irreführend geworben habe, da er – unter Zuhilfenahme mehrerer Rechtsgutachten u.a. von Prof. Dr. Thomas Hoeren (Klicken Sie bitte auf diese Links, die JavaScript verwenden: Gutachten vom 17.02.2006; Gutachten vom 06.02.2006; Urteilsbesprechung/Gutachten vom 12.04.2007 zu LG München I, Urteil vom 19.10.2006, Az. Aktenzeichen 7 O 7061/06) – auf abweichende Rechtsmeinungen zu diesem Thema hingewiesen habe.


Oberlandesgericht München

Urteil

In dem Rechtsstreit

gegen

wegen Unterlassung (UrhG, MarkenG, UWG)

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2008 folgendes Endurteil:

I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 15. 03.2007, Az. 7 O 7061/06, wird zurückgewiesen.

II.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe gemäß § 540 ZPO:

I.
Der Senat nimmt Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Die Klägerin hat dort beantragt:

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – zu vollziehen an ih­rem Geschäftsführer- oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

1.
Dritte zu veranlassen, … Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen Wartungsstand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nut­zung und korrespondierenden Vervielfältigungen berechtigt seien;

2.
im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen … zu benutzen, insbesondere, unter diesem Zeichen Software oder SoftwarelIzenzen anzubie­ten oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu benutzen;

3.
für Lizenzen für von … Software mit den Worten
„… Sonderaktion“,
„Große … Sonderaktion“
„Der rechtsmäßig Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt“ oder
„Jetzt begehrte … Lizenzen sichern“
zu werben.

Die Beklagte hat beantragt: Die Klage abzuweisen.

Mit Endurteil vom 15.03.2007 hat das Landgericht München I der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. Sie beantragt, Aufhebung des Ersturteils und Klageabweisung, hilfsweise beantragt sie

a.
Das Urteil des Landgerichts München I vom 15.03.2007 wird dahingehend abgeändert, dass es der Beklagten bei der Meidung eines Ordnungsgeldes von 5,00 EUR bis  250.000,00 EUR, an dessen Stelle im Falle der Uneinbring­Iichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer für jeden Fall der Zuwiderhandlung verboten wird,

1.
Dritte zu veranlassen, … Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen Wartungsstand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigung berechtigt seien, soweit es sich um client server software handelt.

2.
im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen … zu benut­zen, insbesondere unter diesem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu benutzen, soweit es sich um client server software handelt.

3.
für Lizenzen von … Software mit den Worten
„… Sonderaktion“
„Große … Sonderaktion“
„Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt“ oder
„Jetzt begehrte … Lizenzen sichern“
zu werben, soweit hierdurch client server software beworben wird.

4.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5.
Die Revision wird zugelassen.

b.
Das Urteil des Landgerichts München I vom 15.03.2007 wird dahingehend abgeändert, dass es der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes von 5,00 EUR bis 250.000,00 EUR, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlich­keit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer für je­den Fall der Zuwiderhandlung verboten wird,

1.
Dritte zu veranlassen … Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen Wartungsstand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigung berechtigt seien, soweit die Software nicht auf einem Originaldatenträger verkörpert ist.

2.
im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen … zu benut­zen, insbesondere unter diesem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu benutzen, soweit die Software nicht auf einem Originaldatenträger verkörpert ist.

3.
für Lizenzen für von … Software mit den Worten
,,… Sonderaktion“
„Große … Sonderaktion“,
„Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt“ oder
„Jetzt begehrte … Lizenzen sichern“
zu werben, soweit die Software nicht auf einem Originaldatenträger verkörpert ist.

4.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5.
Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin beantragt, Zurückweisung der Berufung, hilfsweise Vorlage des Verfahrens an den EuGH, hilfsweise Zulassung der Revision.

Beide Parteien vertiefen und ergänzen ihren Sach- und Rechtsvortrag aus erster In­stanz.

Die Beklagte ist insbesondere der Auffassung, jedenfalls der Verkauf von Einzel­platzlizenzen oder zumindest von Originaldatenträgern bewirke keine Vermehrung von Vervielfältigungen, da die Programme auf dem Rechner bzw. Server des Erst­kunden gelöscht seien. Daher sei insoweit ein Vertrieb der Nutzungsrechte jedenfalls unter diesen Umständen zulässig. Die Klägerin ist dem entgegen getreten.

II.

1.
Die Berufung ist zulässig, sachlich jedoch nicht begründet.

2.
Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Dies hat das Landgericht München I im angefochtenen Urteil ebenso ausführlich wie zutreffend begründet. Das Landgericht ist in seinem Urteil auf alle relevanten Gesichtpunkte eingegan­gen. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtsauffassung des Erstge­richts in Frage zu stellen. Der Senat sieht daher davon ab, die Rechtsauffassung des angefochtenen Urteils mit eigenen Worten nochmals zu wiederholen und schließt sich den Gründen des angefochtenen Urteils in vollem Umfang an.

3.
Ergänzend ist lediglich zu den in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträgen folgendes auszuführen:

a.
Auch beim Vertrieb von Einzelplatznutzungsrechten wird von einem neuen Kunden (der Beklagten) eine weitere Vervielfältigung vorgenommen (nämlich auf die Festplatte seines Rechners), wozu ihn aber der Erstkäufer (Kunde der Klägerin) nicht ermächtigen konnte; denn die Abtretung des Nutzungsrechts ist in den allgernelnen Geschäftsbedingungen der Klägerin ausdrücklich ausgeschlossen, im Übrigen wäre zur Übertragung des Nutzungsrechts gem. § 34 Abs. 1 UrhG die ausdrückliche Genehmigung der Klägerin erforderlich

b.
Nichts anderes gilt für den Vertrieb von Nutzungsrechten unter Übergabe ei­nes originalen Datenträgers der Klägerin. Denn anders als z.B. bei Datenträgern, die Musik oder Bilder enthalten, ist ei­ne urheberrechtsneutrale Nutzung eines Programmdatenträgers praktisch auszuschließen:
Eine Musik- oder Film-CD kann jedenfalls im privaten Bereich jedermann an­schauen, ohne Urheberrechte zu verletzen. Bei einem Programmdatenträger ist nicht zu erwarten, dass der Erwerber sich das dort aufgezeichnete Pro­gramm ansieht und er sich an den Künsten des Programmierers erfreuen will. Ein derartiger Datenträger wird ausschließlich zu dem Zweck erworben, das auf ihm enthaltene Programm zu nutzen. Hierfür bedarf der Nutzer aber der Genehmigung des Nutzungsrechtsinha­bers, das heißt der Klägerin.

c.
Es bleibt daher hinsichtlich sämtlicher Unterlassungsanträge bei der landge­richtlichen Entscheidung.

4.
Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass auch eine Abwägung der Rechte am (geistigen) Eigentum der Klägerin gern. Art. 14 Abs. 1 GG und des Rechts auf. freie Berufswahl und -ausübung der Beklagten gern. Art 12 GG zu keinem ande­ren Endergebnis führt.

Die Befugnisse der Klägerin sind diesbezüglich im UrhG ausdrücklich festge­schrieben und tragen insbesondere dem Umstand Rechnung, dass urheberrecht­liehe Nutzungsrechte als Immaterialgüterrechte besonders verletzungsanfällig sind und daher eines umfassenden Schutzes bedürfen. Dieser Schutz geht vor dem Recht der Beklagten, einen Geschäftsbetrieb zu eröffnen, der explizit in fremde Urhebemutzungsrechte eingreifen will.

5.
Für eine Vorlage der Sache an den EuGH bzw. für die Zulassung der Revision gibt es keine Gründe.
Die Rechtslage ist klar und eindeutig und bedarf weder einer Bestätigung durch den EuGH noch durch den BGH.

6.
Kosten: § 97 Abs. 1 ZPO.
vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1,7098.2 ZPO.

Vorinstanz: LG München I, Az. 7 O 7061/06