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OLG München: Zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten bei unberechtigter Schutzrechtsabmahnung / Wann liegt ein gewerbliches Handeln bei eBay vor?

veröffentlicht am 30. März 2009

Rechtsanwalt Dr. Ole DammOLG München, Beschluss vom 08.01.2008, Az. 29 W 2738/07
§§
678, 823 BGB, § 14 Abs. 2 MarkenG

Das OLG München hat in diesem Beschluss die Grundsätze zusammengefasst, nach denen der Abgemahnte bei einer unberechtigten Schutzrechtsabmahnung die Kosten seines Rechtsanwalts zur Abwehr der Abmahnung erstattet verlangen kann. Anlass war ein vom LG München I abgelehnter Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe. Der Antragsteller war Student und verkaufte über eBay in einem Zeitraum von ungefähr vier Jahren insgesamt 25 Gegenstände. Im Sommer 2007 bot er mehrere gebrauchte Bekleidungsstücke, darunter zwei T-Shirts der Größe S mit dem Aufdruck X … über eBay an. Die Antragsgegnerin, die Inhaberin mehrerer deutscher Wortmarken X … unter anderem für Bekleidung war, sah darin eine Verletzung ihrer Markenrechte, weil diese T-Shirts nicht von ihr stammten. Sie mahnte den Antragsteller mit Rechtsanwaltsschreiben vom 19.07.2007 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Übernahme der Abmahnkosten aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 EUR auf.

Der Antragsteller schaltete daraufhin einen Rechtsanwalt ein, der mit Schreiben vom 25.07.2007 darlegte, dass die Verkäufe keine gewerbliche Tätigkeit gewesen seien; vielmehr habe der Antragsteller lediglich im Rahmen eines Wohnungswechsels seinen Schrank ausgeräumt und dabei die Kleidungsstücke veräußert. Mit Schreiben vom 27.07.2007 erwiderte die Antragsgegnerin, dass sehr wohl von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszugehen sei und verwies insoweit auf eine Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main. Sie setzte dem Antragsteller eine neue Frist zur Abgabe der verlangten Erklärungen und stellte im Falle deren fruchtlosen Verstreichens gerichtliche Schritte in Aussicht.

Daraufhin stellte der Antragsteller beim Landgericht Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für eine negative Feststellungsklage gegen die Antragsgegnerin. Nachdem die Antragsgegnerin erklärt hatte, sich der von ihr geltend gemachten Ansprüche nicht mehr zu berühmen, beantragte der Antragsteller, ihm Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen die Antragsgegnerin auf Zahlung von 2.101,42 EUR nebst Zinsen hieraus in näher genannter Höhe als Ersatz der durch die Einschaltung von Rechtsanwälten zur Abwehr der unberechtigten Abmahnung angefallenen Kosten zu gewähren. Dabei berief sich der Student darauf , dass ihm ein entsprechender Anspruch aus § 678 BGB zustehe, weil für die Antragsgegnerin erkennbar gewesen sei, dass die Voraussetzungen für eine Abmahnung nicht vorgelegen hätten, und sie deshalb ein Übernahmeverschulden treffe.

Mit Beschluss vom 25.10.2007 hat das Landgericht die Gewährung von Prozesskostenhilfe versagt. Gegen diesen Beschluss wendete sich der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde.

Zunächst führte das OLG München aus, dass eine kennzeichenrechtliche Abmahnung eine Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB darstelle (allg. Meinung, vgl. etwa Senat GRUR-RR 2006, 176 Schubladenverfügung m. w. N.). Da ein mit Rechtsgrund Abmahnender den Ersatz seiner Aufwendungen nach § 683 Satz 1, § 677, § 670 BGB beanspruchen könne, sei es folgerichtig, zu Gunsten des unberechtigt Abgemahnten die Regelung des § 678 BGB anzuwenden (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 2003, 857, 858; OLG Frankfurt GRUR 1989, 858; OLG Hamburg GRUR 1983, 200, 201; Sprau in: Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 678 Rz. 4; Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl. 2008, § 12 UWG, Rn. 1.73; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. 2007, Kap. 41 Rn. 80; Piper in: Piper/Ohly , UWG, 4. Aufl. 2006, § 12 Rn. 31; Ottofülling in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2006, § 12 UWG, Rn. 109; Bergmann in: Staudinger, BGB Neubearbeitung 2006, Vorbemerkungen zu §§ 677 ff. Rn. 295; Seiler in: MüKo, BGB, 4. Aufl. 2005, § 678 Rn. 9; Gloy in: Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl. 2005, § 75 Rn. 37; Brüning in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2004, § 12 Rn. 110; Ingerl/Rohnke , Markengesetz, 2. Aufl. 2003, vor §§ 14-19 Rn. 202; a. A. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm , Wettbewerbsrecht, 26. Aufl. 2008, § 4 UWG Rn. 10.183; Deutsch in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl. 2005, Kap. 3 Rn. 34; Ekey in: Ekey/Klippel, Markenrecht, 2003, § 14 MarkenG Rn. 260).

Der Anwendung des § 678 BGB könne nicht entgegen gehalten werden, dass der zu Unrecht Abmahnende gar kein Geschäft des Abgemahnten führe. Ob eine Geschäftsführung aus der Sicht des Geschäftsherrn nützlich, überflüssig oder sogar schädlich ist, sei ohne Einfluss auf ihre Eigenschaft als Geschäftsführung. Ebenso wenig stehe der Umstand, dass die Kosten aus der Beauftragung eines Rechtsanwalts auf einem eigenen Entschluss des Abgemahnten beruhten, der Anwendung des § 678 BGB entgegen. Vielmehr sei es eine im Rahmen des in der Folge des § 678 BGB anwendbaren Schadensersatzrechts zu entscheidende Frage, ob ein eigener Entschluss des Geschädigten der Liquidierung der darauf beruhenden Kosten entgegenstehe. Grundsätzlich werde die Haftung des Schädigers durch Reaktionen des Geschädigten nicht ausgeschlossen; insbesondere können dem Schädiger auch Willensentscheidungen des Geschädigten zugerechnet werden, die dieser infolge der Pflichtwidrigkeit des Schädigers getroffen habe(vgl. Heinrichs in: Palandt , BGB, 67. Aufl. 2008, Vorb v. § 249 Rn. 77; Oetker in: MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 249 Rn. 162; jeweils m. w. N.). Der adäquate Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden sei nur dann nicht gegeben, wenn der Geschädigte in ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreife und eine weitere Ursache auslöse, die den Schaden erst endgültig herbeiführe; davon sei auszugehen, wenn für die Handlung des Geschädigten kein rechtfertigender Anlass bestanden habe, jene durch das haftungsbegründende Ereignis nicht herausgefordert wurde und eine ungewöhnliche Reaktion auf das Ereignis darstelle (vgl. BGH NJW 1997, 250, 253 m. w. N.). Danach seien Rechtsanwaltkosten zu ersetzen, wenn der Geschädigte die Heranziehung eines Rechtsanwalts für erforderlich halten durfte (vgl. BGH NJW 2007, 1458 Tz. 24; Heinrichs , a.a.O. § 249 Rn. 38 f.; jeweils m. w. N.).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe auch kein Anlass, Ansprüche aus § 678 BGB nur dort zuzulassen, wo ohnehin schon entsprechende Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB bestehen. Zwar könne ein Fehlen des Verschuldens, das Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Geschäftsherrn ausschließt, auch dazu führen, dass kein Übernahmeverschulden des Geschäftsführers i. S. d. § 678 BGB vorliege (so sei OLG Hamburg NJW-RR 2003, 857, 858 zu verstehen). Das rechtfertige es jedoch nicht, andere Tatbestandsmerkmale des § 823 Abs. 1 BGB, die in § 678 BGB nicht vorgesehen sind, gleichwohl zu fordern.

Es liege im Übrigen keine Zeichenbenutzung im geschäftlichen Verkehr gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG vor. Eine derartige Benutzung liege vor, wenn sie im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolge (vgl. EuGH, GRUR 2003, 54 Arsenal Football Club Tz. 40). Bei der deshalb erforderlichen Abgrenzung sei einerseits zu berücksichtigen, dass im Interesse des Markenschutzes an das Merkmal des geschäftlichen Verkehrs keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Auf der anderen Seite werde der private Bereich nicht schon immer dann verlassen, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten werde. So handele etwa derjenige, der anlässlich eines Umzugs in eine andere Wohnung eine Vielzahl verschiedener Gegenstände über eBay zum Verkauf anbietet, nicht bereits deshalb im geschäftlichen Verkehr, weil jedermann auf sein Angebot zugreifen könne. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liege dagegen bei solchen Fallgestaltungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handele. Auch wenn ein Anbieter von ihm zum Kauf angebotene Gegenstände erst kurz zuvor erworben habe, spreche dies für eine entsprechende Gewinnerzielungsabsicht und damit für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Schließlich deute auch die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (vgl. BGH GRUR 2007, 708 Internet-Versteigerung II Tz. 23 m. w. N.).

Im Streitfall könne, so die Münchener Richter, nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller bei der Verwertung von zwei gebrauchten T-Shirts im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe. Der Antragsteller habe eines der T-Shirts mit der Aufschrift X … zum Preis von 2,55 EUR und das zweite zum Preis von 1,00 EUR verkauft. Die anderen in gleicher Zeit von ihm über eBay verkauften Gegenstände seien ein gebrauchter Wildledermantel der Größe 46 (erzielter Preis: 4,51 EUR), ein gebrauchter Jeans-Mantel gleicher Größe (8,00 EUR), ein Paar gebrauchte Turnschuhe der Größe 43 (10,50 EUR) und ein Paar gebrauchte Motorradstiefel gleicher Größe (21,50 EUR) gewesen. Der Verkauf von verschiedenartigen und gebrauchten Gegenständen zu vergleichsweise geringen Preisen stehe der Annahme des Handelns im geschäftlichen Verkehr entgegen. Der Umstand, dass die angebotenen T-Shirts, Schuhe und Mäntel jeweils von gleicher Größe gewesen seien, spreche ebenfalls für die Annahme eines privaten Gelegenheitsverkaufs eigener Bekleidungsgegenstände. Im Streitfall deute nichts darauf hin, dass der Antragsteller die Gegenstände selbst erst kurz vorher erworben habe oder dass er ansonsten gewerblich tätig sei. Es gäbe mithin keinerlei tragfähige Grundlage für die Annahme, der Antragsteller habe im geschäftlichen Verkehr gehandelt.

Die Antragsgegnerin treffe auch ein Übernahmeverschulden, da sie den entgegenstehenden Willen des Antragstellers habeerkennen müssen. Kennenmüssen bedeute Kenntnis oder Unkenntnis infolge von Fahrlässigkeit (vgl. § 122 Abs. 2 BGB). In dem von der Antragsstellerin zitierten Fall sah das Landgericht Frankfurt a.M. bei 68 Verkäufen in einem Zeitraum von acht bis neun Monaten einen Grenzbereich eröffnet, in dem je nach den weiteren Begleitumständen sowohl noch eine private als auch schon eine geschäftliche Betätigung denkbar sei. Da die Beklagte jenes Verfahrens in einem Zeitraum von weniger als einer Woche sieben Kleidungsstücke in verschiedenen Größen davon sechs als neu angeboten habe, sei das Landgericht Frankfurt a.M. von Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen. Bei Zugrundelegung dieses Prüfungsrasters hätte die Antragsgegnerin erkennen müssen, dass im Streitfall keine Markenverletzung vorlag: die Verkaufstätigkeit des Antragstellers habe mit 25 Verkäufen in vier Jahren unter der Schwelle gelegen, bei der das Landgericht Frankfurt a.M. einen Grenzbereich eröffnet sah; der Antragsteller habe im Übrigen auch nur gebrauchte Gegenstände einheitlicher Größen angeboten.