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OLG Nürnberg: Kann eine Vertragsstrafe per AGB vereinbart werden?

veröffentlicht am 24. Juni 2010

Rechtsanwalt Dr. Ole DammOLG Nürnberg, Beschluss vom 24.03.2010, Az. 13 U 201/10
§ 307 Abs. 1 BGB

Das OLG Nürnberg hat in einem Hinweisbeschluss darauf hingewiesen, dass eine Vertragsstrafe – auch in baurechtlichen Angelegenheiten – nicht ohne weiteres über Allgemeine Geschäftsvereinbarungen in den Vertrag eingeführt werden darf. Zum Beschluss im Volltext:

Hinweis gem. § 522 Abs. 2 ZPO

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17.12.2009, Az. 3 HKO 7264/08, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Das Rechtsmittel hat keine Aussicht auf Erfolg.

1.
Die Klägerin begehrt Zahlung restlichen Werklohns, welche die Beklagte verweigert, weil sie der Auffassung ist, die Klägerin habe eine Vertragsstrafe in entsprechender Höhe verwirkt.

Die Parteien haben im schriftlichen Bauvertrag unter Nr. 12 vereinbart:

12.1 Die … Termine des Baubeginns und der Fertigstellung sind Vertragstermine und verbindlich.

12.2 Bei Verzug hinsichtlich auch nur eines der vorgenannten Vertragstermine, sei es des Termins zum Baubeginn, sei es des Termins zur Fertigstellung, wird für jeden Werktag des Verzugs eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme zur Zahlung an den Auftraggeber fällig, wobei die verwirkte Vertragsstrafe für alle Fälle auf gesamt maximal 5 % der Bruttoauftragssumme begrenzt ist, auch wenn der Auftragnehmer sowohl hinsichtlich des Beginnstermins als auch hinsichtlich des Fertigstellungstermins in Verzug ist und sich somit eine höhere Vertragsstrafe errechnen würde.

12.3 Die Parteien vereinbaren bereits heute, dass der Baubeginnstermin und auch der Fertigstellungstermin vertragsstrafenbewehrt bleiben, auch wenn diese Termine von den Parteien verschoben werden sollten oder sich aus anderen Gründen verschieben, und zwar auch dann, wenn dies die Parteien bei der Vereinbarung des oder der Ersatztermine nicht noch einmal gesondert vereinbaren.

Die Regelung ist Bestandteil der von der Beklagten vorgegebenen allgemeinen Geschäftsbedingungen.

2.
Das Landgericht hat die Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung zu Recht gemäß § 307 Abs. 1 BGB verneint, weil diese die Klägerin unangemessen benachteiligt.

Eine Vertragsstrafenvereinbarung in allgemeinen Geschäftsbedingungen muss auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (BGH NJW 2003, S. 1805, mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Die Angemessenheit einer Vertragsstrafenvereinbarung setzt unter anderem voraus,
dass sie ihrer Funktion gerecht wird. Sie soll als Druckmittel den Schuldner anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen und zugleich den Gläubiger in den Stand setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten (BGH NJW 2000, S. 2106; OLG Dresden, BauR 2001, S. 949). Dagegen ist die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen nicht Sinn der Vertragsstrafe (BGH NJW 2003, S. 1805).

a)
Daraus hat die gefestigte höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung in einer Vielzahl von Entscheidungen insbesondere gefolgert, dass die Vertragsstrafe nicht bereits nach einer relativ kurzen Verzögerung vollständig verwirkt sein darf.

Bereits mit Urteil vom 20.01.2000 hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass bei einem vereinbarten Satz von 0,5 % der Auftragssumme je Arbeitstag auch bei einer Obergrenze von 5 % der Auftragssumme die mit jedem Tag des Verzugs steigende Dringlichkeit der Erledigung, welche durch eine angemessen gestaltete Vertragsstrafenklausel bewirkt werden soll, nicht entstehen kann. Bei einer derartigen Regelung ist bereits nach zehn Arbeitstagen, die im Allgemeinen zwei Wochen entsprechen, die volle Vertragsstrafe verfallen (NJW 2000, S. 2106). Hierdurch wird der Zweck der Vertragsstrafe verfehlt. Zugleich verliert sie den Zusammenhang mit den Verzugswirkungen.

Der zu enge Zeitrahmen bewirkt darüber hinaus, dass die Vertragsstrafe sich nicht in dem Bereich voraussichtlicher Schäden hält und damit im Rahmen der generalisierenden und typisierenden Betrachtung, welche bei der Kontrolle des Inhalts allgemeiner Geschäftsbedingungen geboten ist, auch der zweiten Funktion der Vertragsstrafe – Schadloshaltung ohne Einzelnachweis – nicht gerecht wird. Bei generalisierender und typisierender Abschätzung möglicher Verzugsfolgen kann nicht angenommen werden, dass Nachteile in Höhe von 5 % der Auftragssumme innerhalb von zehn Arbeitstagen entstehen (BGH NJW 2000, S. 2106).

An diese Rechtsprechung anknüpfend hat das Oberlandesgericht Dresden mit Urteil vom 08.02.2001 entschieden, dass auch eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Bruttoabrechnungssumme je Kalendertag, welche 0,42 % je Arbeitstag entspricht, und bei einer Verzögerung von nur zwei Wochen und drei Tagen zur vollständigen Verwirkung der Vertragsstrafe führt, unangemessen ist. Als für sich betrachtet gerade noch angemessen hat sich in der Rechtsprechung ein Tagessatz von 0,3 % je Werktag herausgebildet (vgl. BGH NJW-RR 2008, S. 615, m. w. Nw.).

b)
Den vorstehenden Anforderungen muss eine Regelung insgesamt gerecht werden. Dies bedeutet, dass auch der Umweg Ober die Kumulierung von Tatbeständen, weiche Vertragsstrafen auslösen können, nicht dazu führen darf, dass der Höchstbetrag letztlich nach entsprechend kurzen Zeiträumen bereits vollständig verwirkt ist.

So kann eine Regelung, nach welcher nicht nur der Verzug mit der Fertigstellung des Gesamtwerks, sondern auch – kumulativ – die Einhaltung von Zwischenfristen eine Vertragsstrafe auslösen soll, dazu fOhren, dass auch bei einem Tagessatz von 0,3 % oder weniger eine relativ kurze Verzögerung bereits zur Verwirkung der Gesamtvertragsstrafe führt. Ist dies der Fall, so ist Klausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (so z. B. OLG Hamm BauR 2000, S. 1202; OLG Jena NJW-RR 2002, S. 1178).

Will der Auftraggeber in allgemeinen Geschäftsbedingungen die Einhaltung von Zwischenfristen absichern, so bietet sich beispielsweise an, die Berechnung der Vertragsstrafe hinsichtlich der Verzögerung in den einzelnen Bauabschnitten an die diesen zugeordneten Preise zu knöpfen. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnitt fort, führt das bei einer solchen Regelung nicht dazu, dass sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöhen (BGH NJW 2003. S. 1805).

Wird dagegen der Tagessatz sowohl für Verzögerungen bei der Einhaltung von Zwischenfristen als auch des Gesamtfertigstellungstermins aus der Gesamtauftragssumme berechnet, so führt die sich fortsetzende Verzögerung zu einer Kumulierung der Tagessätze, welcher zu einer Zweckverfehlung der Vertragsstrafe führen kann.

c)
Orientiert an den dargelegten Grundsätzen hält die vorliegend in Streit stehende Regelung der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB nicht Stand.

aa)
Dies ergibt sich bereits aus der Kumulation der Vertragsstrafe für Verzögerungen bei Beginn und Fertigstellung. Für beide Zeitpunkte ist eine Vertragsstrafe von 0,2 % aus der vollen Bruttoauftragssumme vorgesehen, so dass ein Verzug von nur 13 Arbeitstagen beim Beginn der Arbeiten auch dann, wenn nach Aufnahme der Arbeiten keinerlei weiterer Verzug eintritt, das Werk also auch nur 13 Tage verspätet fertiggestellt wird, bereits die vollständige Verwirkung der Vertragsstrafe in Höhe von 5 % (Obergrenze) nach sich zieht. Dies wäre sogar dann der Fall, wenn es der Klägerin gelungen wäre, noch einen Tag „aufzuholen“, sie also zum Schluss nur noch 12 Tage in Verzug wäre. Der Tagessatz der Vertragsstrafe verdoppelt sich dadurch faktisch auf 0,4 % der Bruttoauftragssumme.

bb)
Die Überlegung der Beklagten, die Klägerin solle angehalten werden, durch überobligatorische Anstrengungen die Verzögerung bei Beginn der Arbeiten wieder aufzuholen, was die gesonderte Sanktionierung der Verzögerung bei der Fertigstellung rechtfertige, kann deshalb nicht überzeugen, weil einerseits gerade der Anreiz zur rechtzeitigen Fertigstellung durch die Sanktionierung des verzögerten Beginns reduziert wird und die Beklagte andererseits eine nachvollziehbare Erklärung dafür schuldig bleibt, warum dem zeitgerechten Beginn der Arbeiten als solchem wesentliche Bedeutung zukommen soll, umso mehr dann, wenn es der Klägerin gelingt, die Arbeiten zeitgerecht fertigzustellen.

(1)
Der Anreiz für die Klägerin, ihr Werk – notfalls durch besondere Bemühungen – rechtzeitig fertigzustellen, ist bei der vorliegenden Regelung umso geringer, je mehr sie mit dem Beginn der Arbeiten in Verzug gerät. Zugespitzt: Hat sie 25 Werktage zu spät begonnen, so wäre die Vertragsstrafe nach der vertraglichen Regelung ohnehin vollständig verwirkt und würde keinerlei Druck mehr auf die Klägerin entfalten, fristgerecht fertigzustellen, obwohl es angesichts eines vorgesehenen Gesamtleistungszeitraums von 359 Kalendertagen nicht von vorneherein ausgeschlossen erscheint, dass die Werkunternehmerin bei entsprechenden Bemühungen deutlich „aufholen“ könnte.

(2)
Für die an den Beginn der Arbeitsaufnahme anknüpfende Vertragsstrafe als solche ist ein nachvollziehbarer sachlicher Grund nicht schlüssig vorgetragen und auch sonst, jedenfalls bei der für die Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblichen generalisierenden und typisierenden Betrachtung, nicht ersichtlich.

Dass bei einem Bauvorhaben die einzelnen Gewerke, wie die Beklagte allgemein darlegt, aufeinander aufbauen und deshalb im Rahmen der Baustellenkoordination miteinander verknüpft werden müssen, versteht sich von selbst. Die sich daran ohne logische Verbindung anschließende pauschale Behauptung der Beklagten, die Klägerin wirke allein dadurch auf die Baustellenkoordination ein, dass sie zu spät beginne, ist dagegen gerade dann, wenn man – wie die Beklagte – davon ausgeht, die Klägerin könne Verzögerungen durch besondere Anstrengungen wieder aufholen, nicht nachvollziehbar. Auf den bloßen Beginn von Arbeiten an einem Gewerk kann nichts „aufbauen“. Durch den termingerechten Start als solchen ist der Baufortschritt in keiner Weise gesichert, insbesondere dann nicht, wenn die Werkunternehmerin nach einem Tag ihre Arbeiten wieder unterbricht. Dies wäre ohne Verwirkung der Vertragsstrafe möglich.

Für die Baustellenkoordination mag es erforderlich sein, dass ein Werkunternehmer Teile des geschuldeten Gesamtwerks zu bestimmten Zeitpunkten fertiggestellt hat, so zum Beispiel, wenn innerhalb eines Bauvorhabens die Durchführung von Nachfolgegewerken von der schrittweisen und durch Zwischentermine abgesicherten Leistungserbringung der Vorgewerke abhängig ist. In einem solchen Fall kann es gerechtfertigt sein, die Nichteinhaltung von Zwischenterminen mit Vertragsstrafen zu sanktionieren (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 2073). Selbst dann müsste allerdings – wie bereits dargelegt (oben 2 b) – die Vertragsstrafe so gestaltet werden, dass eine einmal eingetretene kürzere Verzögerung, welche sich bis zur Endfertigstellung fortsetzt, nicht durch Kumulierung zur Verwirkung der vollständigen Vertragsstrafe führt.

Die allein an den verspäteten Beginn anknüpfende Vertragsstrafe, die sogar dann verwirkt bleiben soll, wenn weder Zwischentermine für Teilfertigstellungen noch der Termin für die Fertigstellung des Gesamtwerks nicht eingehalten wurden, kann keinem der mit einer Vertragsstrafe verbundenen Zwecke dienen, sondern allein der Schöpfung einer neuen, vorn Sachinteresse des Auftraggebers losgelösten Geldforderung. Dies ist nicht Sinn einer Vertragsstrafe (BGH NJW 2003, S. 1805).

d)
Für die isolierte Aufrechterhaltung der Vertragsstrafenregelung nur für den Fertigstellungszeitpunkt ist zumindest bei der vorliegenden einheitlichen Regelung der Vertragsstrafe für den Beginn und die Fertigstellung wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion kein Raum.

Der Senat regt daher zur Kostenersparnis die Rücknahme der Berufung an.

Auf das Urteil hingewiesen hat der Urteilsdienst openjur.de.