BGH, Beschluss vom 09.07.2009, Az. I ZB 88/07
§§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 2 MarkenG
Der BGH hatte darüber zu entscheiden, ob die Eintragung einer Pralinenform als (dreidimensionale) Marke zulässig war oder die beantragte Löschung durchzuführen sei. Streitig war dabei die Form der bekannten „Rocher“-Praline von Ferrero. Das Bundespatentgericht war in der Vorinstanz der Auffassung gewesen, dass die Form der Praline keine Unterscheidungskraft aufweise, da der Verkehr allgemein in der Form der Ware keinen Herkunftshinweis sehe. Auch im konkreten Fall sei dies nicht gegeben. Die Kugelform sei eine häufig bei Pralinen verwendete Form und die raspelige Oberfläche werde vom Verkehr lediglich als Hinweis auf darunterliegende Nuss- oder Mandelstücke, aber nicht als Herkunftshinweis verstanden. Der BGH stimmte dieser Beurteilung zu. Daher kam es auf die Frage an, ob die Marke auf Grund einer Verkehrsdurchsetzung eintragungsfähig war.
Dem Bundespatentgericht waren Gutachten vorgelegt worden, die belegten, dass mehr als 50% der Befragten die Praline dem korrekten Hersteller zuordneten. Das Bundespatentgericht war allerdings der Auffassung, dass Marken, die lediglich die Grundform der Ware zum Gegenstand hätten, einen weitaus höheren Durchsetzungsgrad als 50% erforderten, nämlich eine fast einhellige Verkehrsdurchsetzung. Dem stimmte der BGH nicht zu, sondern erachtete einen Wert von über 50% als grundsätzlich für ausreichend. Allerdings seien die weiteren Angaben zu Marktposition, Umsätzen und Werbeausgaben nicht aussagekräftig gewesen, da die streitige Formmarke nie isoliert, sondern immer in Verbindung mit weiteren Kennzeichen, z.B. den Wortmarken „Rocher“ oder „Ferrero“, benutzt worden sei. Vorliegend sei das Verkehrsgutachten zur Bejahung einer Eintragungsfähigkeit wegen Verkehrsdurchsetzung jedoch ausreichend gewesen.