EuG, Urteil vom 05.06.2024, Az. T-58/23
Art. 51 Abs. 1 lit a EU-VO 207/2009 bzw. Art. 58 Abs. 1 lit a EU-VO 2017/1001
Das Europäische Gericht hat – als Vorinstanz des Europäischen Gerichtshofs – den Schutzbereich für die Marke „Big Mac“ dahingehend eingeschränkt, dass die Marke „Big Mac“ nicht mehr zu Gunsten von McDonald’s (McDonald’s International Property Co. Ltd) für u.a. Geflügelerzeugnisse geschützt ist. Zur Begründung erklärte das Gericht, das die von McDonald’s eingereichten Beweise nicht ausreichten, um die ernsthafte Benutzung der angefochtenen Marke für „Hähnchensandwiches“, „aus Geflügelerzeugnissen zubereitete Lebensmittel“ und „Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Einrichtungen erbracht werden oder damit zusammenhängen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke und Drive-Through-Einrichtungen anbieten“, nachzuweisen. Zum Volltext der Entscheidung (Hinweis: Das Urteil war zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dieser Entscheidung lediglich in englischer und französischer Sprache verfügbar. Die Übersetzung erfolgt durch die Kanzlei DAMM LEGAL; es handelt sich nicht um eine offizielle Übersetzung des Gerichts):
URTEIL DES ALLGEMEINEN GERICHTSHOFES (Sechste Kammer)
…
In der Rechtssache T-58/23,
Supermac’s (Holdings) Ltd. mit Sitz in Galway (Irland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte V. von Bomhard und J. Fuhrmann,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Stoyanova-Valchanova und V. Ruzek als Bevollmächtigte,
Beklagte,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht
McDonald’s International Property Co. Ltd mit Sitz in Chicago, Illinois (Vereinigte Staaten), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte C. Eckhartt, A. von Mühlendahl und K. Thanbichler-Brandl,
DER ALLGEMEINE GERICHTSHOF (Sechste Kammer),
unter Mitwirkung …
aufgrund des schriftlichen Teils des Verfahrens, auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2023, erlässt folgendes
Urteil
1 Mit ihrer auf Art. 263 AEUV gestützten Klage begehrt die Klägerin, die Supermac’s (Holdings) Ltd, die teilweise Aufhebung und Abänderung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 14. Dezember 2022 (Sache R 543/2019-4) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).
I. Hintergrund des Rechtsstreits
2 Am 11. April 2017 stellte die Klägerin beim EUIPO einen Antrag auf Erklärung des Verfalls der Unionsmarke, die unter der Nummer 62638 eingetragen worden war, nachdem sie am 1. April 1996 für das Wortzeichen BIG MAC angemeldet worden war.
3 Die von der angefochtenen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen, für die die Erklärung des Verfalls beantragt wurde, gehören zu den Klassen 29, 30 und 42 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in seiner revidierten und geänderten Fassung und entsprechen für jede dieser Klassen der folgenden Beschreibung:
– Klasse 29: „Lebensmittel aus Fleisch-, Schweine-, Fisch- und Geflügelerzeugnissen, belegte Brötchen aus Fleisch, Fisch, Schweinefleisch, Hähnchen, konserviertes und gekochtes Obst und Gemüse, Eier, Käse, Milch, Milchzubereitungen, Pickles, Desserts“;
– Klasse 30: „Essbare Sandwiches, Fleischsandwiches, Schweinefleischsandwiches, Fischsandwiches, Hühnerfleischsandwiches, Kekse, Brot, Kuchen, Plätzchen, Schokolade, Kaffee, Kaffeeersatz, Tee, Senf, Haferflocken, Gebäck, Soßen, Gewürze, Zucker“;
– Klasse 42: „Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Einrichtungen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke anbieten, sowie von Drive-Through-Einrichtungen erbracht werden oder damit zusammenhängen; Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen; Gestaltung solcher Restaurants, Einrichtungen und Anlagen für andere; Bauplanung und Bauberatung für Restaurants für andere“.
4 Der Verfallsantrag wurde auf Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. L 78, S. 1) in geänderter Fassung (jetzt Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. L 154, S. 1)) gestützt.
5 Am 11. Januar 2019 gab die Nichtigkeitsabteilung dem Antrag auf Erklärung des Verfalls statt und erklärte die Rechte der Streithelferin, der McDonald’s International Property Co. Ltd, mit Wirkung vom 11. April 2017 in Bezug auf alle oben in Randnr. 3 genannten Waren und Dienstleistungen für verfallen. Im Einzelnen stellte die Nichtigkeitsabteilung fest, dass die von der Streithelferin vorgelegten Nachweise den Umfang der Benutzung der angegriffenen Marke nicht belegten.
6 Am 8. März 2019 reichte die Streithelferin beim EUIPO eine Beschwerde gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung ein.
7 Mit der angefochtenen Entscheidung hob die Beschwerdekammer die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung auf, soweit darin die Rechte der Streithelferin für die folgenden Waren und Dienstleistungen entzogen worden waren:
– Klasse 29: „Lebensmittel aus Fleisch- und Geflügelprodukten, Fleischsandwiches, Hühnchensandwiches“;
– Klasse 30: „Essbare Sandwiches, Fleisch-Sandwiches, Hähnchen-Sandwiches“;
– Klasse 42: „Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Einrichtungen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke anbieten, sowie für Drive-Through-Einrichtungen; Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen“.
8 Dagegen wies sie die Beschwerde hinsichtlich der übrigen Waren und Dienstleistungen zurück.
II. Anträge der Klägerinnen
9 Die Klägerin beantragt,:
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie nicht die „Fleischsandwiches“ der Klasse 30 betrifft, und sie dahingehend abzuändern, dass die Beschwerde der Streithelferin in Bezug auf alle betroffenen Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der „Fleischsandwiches“ der Klasse 30 zurückgewiesen wird;
– dem EUIPO und der Streithelferin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
10 Das EUIPO beantragt,:
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin für den Fall der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
11 Die Streithelferin beantragt,:
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
III. Recht
A. Zum Umfang der Klage
12 Die Streithelferin macht geltend, dass der Antrag auf Nichtigerklärung unzulässig sei, soweit er sich auf „chicken sandwiches“ beziehe, da die Klägerin in der Klageschrift erklärt habe, dass er sich nicht auf „meat sandwiches“ beziehe. Die Streithelferin macht geltend, dass die Spezifikation „meat sandwiches“ eindeutig „chicken sandwiches“ umfasse.
13 Insoweit trifft es zu, dass die Klägerin in der Klageschrift erklärt hat, dass sie die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Beurteilung der Beschwerdekammer hinsichtlich der ernsthaften Benutzung der streitigen Marke für „Fleischsandwiches“ in Klasse 30 nicht angreift.
14 Entgegen dem Vorbringen der Streithelferin kann diese Rücknahme jedoch angesichts der von der Klägerin in ihren Schriftsätzen vorgebrachten Rügen nicht so ausgelegt werden, dass sie sich auch auf „chicken sandwiches“ erstreckt.
15 In den Randnummern 18 bis 38 der Klageschrift macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die angefochtene Entscheidung aufzuheben sei, soweit darin eine ernsthafte Benutzung im Zusammenhang mit „Chicken Sandwiches“ der Klassen 29 und 30 festgestellt worden sei. Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass die Beweise nicht den Schluss zuließen, dass die angefochtene Marke im Zusammenhang mit „Hähnchensandwiches“ ernsthaft benutzt worden sei, da die angefochtene Marke nur zur Bezeichnung eines „Sandwiches mit Rindfleisch“ verwendet worden sei und nichts anderes.
16 Die von der Streithelferin vorgeschlagene Auslegung dieser Zurücknahme, die sich auch auf „Chicken Sandwiches“ erstrecken würde, ist daher aus den Schriftsätzen der Klägerin nicht ersichtlich und daher zurückzuweisen.
17 Die Rüge der Unzulässigkeit ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
B. Zum Sachverhalt
18 Die Klägerin stützt ihre Klage auf einen einzigen Klagegrund, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.
19 Dieser Klagegrund besteht aus fünf Teilen, die sich erstens auf „Fleisch-Sandwiches“ und „Hühner-Sandwiches“ in Klasse 29, zweitens auf „Hühner-Sandwiches“ in den Klassen 29 und 30, drittens auf „Lebensmittel aus Fleisch- und Geflügelprodukten“ in Klasse 29, viertens auf „essbare Sandwiches“ in Klasse 30 und fünftens auf die Dienstleistungen der Klasse 42 beziehen.
20 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung 2017/1001) in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 im Verfallsverfahren die Rechte des Inhabers einer Unionsmarke auf Antrag beim EUIPO für verfallen zu erklären, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Europäischen Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
21 Nach Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 58 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2017/1001) sind, wenn die Gründe für den Verfall nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, vorliegen, die Rechte des Inhabers nur für diese Waren oder Dienstleistungen für verfallen zu erklären.
22 Nach Regel 22 Abs. 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1) (jetzt Art. 10 Abs. 3 und 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung 2017/1001 und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung (EU) 2017/1430 (ABl. L 104, S. 1), müssen die Angaben und Nachweise der Benutzung den Ort, die Zeit, den Umfang und die Art der Benutzung der Marke belegen und sind grundsätzlich auf die Vorlage von Unterlagen und Gegenständen wie Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Katalogen, Rechnungen, Fotografien, Zeitungsanzeigen und schriftlichen Erklärungen im Sinne von Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 97 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung 2017/1001) zu beschränken.
23 Nach der Rechtsprechung liegt eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vor, wenn die Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion benutzt wird, die darin besteht, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu garantieren, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern; die ernsthafte Benutzung umfasst nicht die symbolische Benutzung zum alleinigen Zweck der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte. Bei der Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke sind alle Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen, die für die Feststellung der tatsächlichen Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr von Bedeutung sind, insbesondere die Praktiken, die in dem betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. Urteil vom 19. Dezember 2012, Leno Merken, C-149/11, EU: C:2012:816, Randnrn. 29 und 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).
24 Außerdem kann die ernsthafte Benutzung einer Marke nicht durch Wahrscheinlichkeiten oder Vermutungen nachgewiesen werden, sondern muss durch solide und objektive Beweise für eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegt werden (vgl. Urteil des Gerichts vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T-356/02, EU:T:2004:292, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).
25 Was den Umfang der Benutzung der älteren Marke angeht, so sind insbesondere der geschäftliche Umfang der Benutzung insgesamt sowie die Dauer der Benutzung und die Häufigkeit der Benutzung zu berücksichtigen. Eine solche Beurteilung bringt eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren mit sich. So kann ein geringer Umfang der unter der Marke vertriebenen Waren oder Dienstleistungen durch eine hohe Benutzungsintensität oder einen langen Zeitraum regelmäßiger Benutzung der Marke ausgeglichen werden oder umgekehrt (vgl. Urteil vom 7. September 2022, Peace United/EUIPO – 1906 Collins [bâoli], T-754/21, nicht veröffentlicht, EU:T:2022:529, Randnr. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
26 Im vorliegenden Fall wurde der Antrag auf Erklärung des Verfalls der angefochtenen Marke am 11. April 2017 gestellt. Die in Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 genannte Fünfjahresfrist lief, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 44 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, vom 11. April 2012 bis zum 10. April 2017.
27 Die Klägerin stellt die Feststellungen der Beschwerdekammer zur Benutzung der angegriffenen Marke für „Fleischsandwiches“ in Klasse 30 nicht in Frage. Der Aufhebungsantrag ist daher in Bezug auf die Waren dieser Klasse auf „essbare Sandwiches“ und „Hähnchensandwiches“ beschränkt.
1. Zum Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung
(a) Zum ersten Teil, der sich auf die Eintragung der angefochtenen Marke für „meat sandwiches“ und „chicken sandwiches“ in Klasse 29 bezieht
28 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass „meat sandwiches“ und „chicken sandwiches“ zu Unrecht in den Klassen 29 und 30 eingetragen seien, da nach der Nizzaer Klassifikation alle Arten von essbaren Sandwiches, einschließlich Fleisch- oder Hähnchen-Sandwiches, zur Klasse 30 gehörten. Die Eintragung der angefochtenen Marke für diese Waren sei daher für die Klasse 29 zu widerrufen.
29 Das EUIPO und die Streithelferin bestreiten das Vorbringen der Klägerin.
30 Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Klassifizierung von Waren und Dienstleistungen nach dem Abkommen von Nizza ausschließlich zu Verwaltungszwecken vorgenommen wird. Diese Klassifikation soll nämlich nur die Abfassung und Bearbeitung von Markenanmeldungen erleichtern, indem sie bestimmte Klassen und Kategorien von Waren und Dienstleistungen vorschlägt. Dagegen stellen die Klassenüberschriften kein System dar, das es ausschließt, dass Waren oder Dienstleistungen, die zu einer Klasse oder Kategorie gehören, auch zu einer anderen Klasse oder Kategorie gehören (Urteil vom 21. Oktober 2014, Szajner/HABM – Forge de Laguiole [LAGUIOLE], T-453/11, EU:T:2014:901, Rn. 88).
31 Im Übrigen ist entschieden worden, dass in Anbetracht der mit der Nizzaer Klassifikation verfolgten ausschließlich administrativen Zwecke der bloße Umstand, dass eine angefochtene Marke für Waren eingetragen worden ist, die fälschlicherweise als Waren einer bestimmten Klasse bezeichnet worden sind, nicht zum Verfall dieser Marke für diese Waren führen kann, wenn diese Marke tatsächlich für diese Waren benutzt worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 6. Oktober 2021, Dermavita Company/EUIPO – Allergan Holdings France [JUVEDERM], T-372/20, nicht veröffentlicht, EU: T:2021:652, Randnrn. 55 und 62).
32 Daraus folgt, dass der von der Klägerin behauptete Fehler, selbst wenn er nachgewiesen wäre, jedenfalls keinen Grund oder Anlass für den Verfall der angefochtenen Marke für diese Waren im Sinne von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 darstellen könnte.
33 Unter diesen Umständen ist der Beschwerdekammer nicht vorzuwerfen, dass sie dem Antrag auf Erklärung des Verfalls für diese Waren nicht aus diesem Grund stattgegeben hat.
34 Der vorliegende Teil ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
(b) Zum zweiten Teil, der sich auf die Frage bezieht, ob eine ernsthafte Benutzung der angefochtenen Marke für „Chicken Sandwiches“ stattgefunden hat
35 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die von der Streithelferin im Verwaltungsverfahren vorgelegten Beweise nicht ausreichten, um die ernsthafte Benutzung der streitigen Marke im Zusammenhang mit „Chicken Sandwiches“ zu belegen. Diese Beweise beschränkten sich im Wesentlichen auf ³eFleischsandwiches³c.
36 Das EUIPO und die Streithelferin machen im Wesentlichen geltend, dass sich die vorgelegten Beweismittel, nämlich die Anlagen 2, 10d und 12c, ausdrücklich auf „chicken sandwiches“ bezögen. Sie machen insbesondere geltend, dass diese Anlagen die Benutzung der angegriffenen Marke für diese Waren in Frankreich von 2015 bis 2016 belegten.
37 Zum Nachweis dieser Benutzung hat die Streithelferin im Verwaltungsverfahren die folgenden Beweismittel vorgelegt:
– Ausdrucke von Werbeplakaten, auf denen u. a. der handschriftliche Vermerk „September – November 2016“ erscheint, und Menütafeln zum „Grand Big Mac Chicken“ (Anlage 2 der Akte des EUIPO):
– Screenshots eines Fernsehspots für „BIG MAC + Grand BIG MAC Chicken“, der 2016 in Frankreich ausgestrahlt wurde (Anhang 10d der Akte des EUIPO):
– Screenshots aus dem Facebook-Konto von McDonald’s Frankreich, die sich auf das Angebot von „Grand Big Mac Chicken“ im Jahr 2016 beziehen (Anhang 12c der Akte des EUIPO):
38 In den Randnrn. 120 und 121 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass diese Beweismittel in ihrer Gesamtheit eine Benutzung der angefochtenen Marke für „Chicken Sandwiches“ in Frankreich in den Jahren 2015 bis 2016 belegen.
39 Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass die von der Streithelferin vorgelegten und von der Beschwerdekammer berücksichtigten Beweismittel zwar zeigen, dass die streitigen Waren im maßgeblichen Zeitraum in Frankreich im Rahmen von Werbeanzeigen unter der angegriffenen Marke dargestellt wurden, dass diese Beweismittel aber keinen Hinweis auf den Umfang der Benutzung der Marke für diese Waren im Sinne der oben in Randnr. 25 angeführten Rechtsprechung geben, insbesondere was das Umsatzvolumen, die Dauer des Zeitraums, in dem die Marke benutzt wurde, und die Häufigkeit der Benutzung anbelangt.
40 Diese Beweismittel, die sich auf Ausdrucke von Werbeplakaten, Screenshots eines 2016 in Frankreich ausgestrahlten Fernsehspots und Screenshots des Facebook-Accounts von McDonald’s Frankreich aus dem Jahr 2016 beschränken, ermöglichen es nicht, festzustellen, in welchen Mengen oder mit welcher Regelmäßigkeit und Wiederholung die betreffenden Waren vertrieben wurden. Diese Beweise können daher für sich genommen nicht ausreichen, um nachzuweisen, dass die geschäftliche Benutzung der angefochtenen Marke im Zusammenhang mit „Chicken Sandwiches“ tatsächlich erfolgt ist.
41 Außerdem enthalten diese Unterlagen entgegen dem Vorbringen des EUIPO und der Streithelferin in ihren Schriftsätzen keine Angaben zu den Preisen, zu denen diese Waren vermarktet wurden.
42 Auch die eidesstattliche Versicherung eines Mitarbeiters der Streithelferin (Anlage 17 der Akten des EUIPO) enthält keine konkreten Angaben zu den Verkaufszahlen, die die angegriffene Marke in Bezug auf „Chicken Sandwiches“ erzielt hat. Bei den vorgelegten Daten handelt es sich lediglich um nicht nach Waren aufgeschlüsselte Rohdaten zu den Verkäufen des „Big Mac“ in Frankreich zwischen 2013 und 2017.
43 Schließlich trifft es zwar zu, wie die Streithelferin in ihren Schriftsätzen vorträgt, dass eine der Besonderheiten des Fast-Food-Sektors darin besteht, dass Waren angeboten werden, die nicht ständig verfügbar sind, sondern mit einer gewissen Regelmäßigkeit wiederkehren, doch dienen die von der Beschwerdekammer berücksichtigten Unterlagen nicht dazu, eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke im Zusammenhang mit „Chicken Sandwiches“ im Sinne der oben in Randnr. 25 angeführten Rechtsprechung nachzuweisen. Aus diesen Unterlagen geht nämlich nur mit Sicherheit hervor, dass die angefochtene Marke im Jahr 2016 im Zusammenhang mit „Chicken Sandwiches“ nur in geringem Umfang benutzt wurde, wie sich aus den vorgelegten Screenshots (Anlagen 10d und 12c der Akten des EUIPO) ergibt.
44 Zum einen geht aus den vorgelegten Werbeplakaten und Menütafeln (Anlage 2 der Akten des EUIPO) nicht hervor, wann sie in der Öffentlichkeit verbreitet wurden oder wann die fraglichen Waren in den Verkehr gebracht wurden. Folglich enthalten diese Dokumente, bei denen es sich im Übrigen angesichts des darin enthaltenen Wortes „vertraulich“ um Entwürfe zu handeln scheint, mit Ausnahme des Wortes „befristet“ keine Angaben über ihre Verbreitung oder die Vermarktung der fraglichen Waren in der Öffentlichkeit. Die handschriftlich hinzugefügten Wörter „November/Dezember 2015“ und „September – November 2016“, die sich außerhalb des Rahmens der Werbeplakate befinden, können in Anbetracht ihrer handschriftlichen Beschaffenheit und ihrer Platzierung keinen zuverlässigen und eindeutigen Hinweis auf das Datum ihrer Verbreitung in der Öffentlichkeit oder auf das Datum des Inverkehrbringens der Waren darstellen.
45 Zweitens beziehen sich die Screenshots des Facebook-Kontos von McDonald’s Frankreich im Zusammenhang mit den betreffenden Waren entgegen dem Vorbringen der Streithelferin in ihren Schriftsätzen nur auf das Jahr 2016 (29. September und 8. Oktober). Der Screenshot mit dem Datum vom 28. Dezember 2015 betrifft nur das „Fleischsandwich“.
46 Drittens enthält der vor der Beschwerdekammer vorgelegte Google-Analytics-Bericht zu den Daten über die Zugriffe auf die Websites der Streithelferin (Anlage 15b der Akte des EUIPO) zwar zwei Einträge, die das „große Big-Mac-Hühnchen“ betreffen. Diese Daten sind jedoch nicht nach Jahren aufgeschlüsselt, sondern beziehen sich auf den Zeitraum vom 1. April 2012 bis zum 1. April 2017, so dass sie nicht dazu dienen, die Häufigkeit und Regelmäßigkeit der Benutzung der angefochtenen Marke im Zusammenhang mit „Chicken Sandwiches“ genau und sicher zu bestimmen. Jedenfalls belegt dieses Dokument nicht das Vorliegen einer Benutzung der angefochtenen Marke für „Chicken Sandwiches“ im Jahr 2015. Dieses Dokument scheint nur eine leichte Spitze der Benutzung der angefochtenen Marke für Ende 2013 und für 2016 zu belegen.
47 Nach alledem ist die Beschwerdekammer zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Streithelferin vorgelegten Beweise ausreichen, um die ernsthafte Benutzung der streitigen Marke in Verbindung mit „Chicken Sandwiches“ in Frankreich von 2015 bis 2016 nachzuweisen.
48 Der Rüge der Klägerin ist daher stattzugeben, ohne dass das übrige Vorbringen der Parteien weiter geprüft zu werden braucht.
(c) Dritter Teil: Ernsthafte Benutzung der angefochtenen Marke für „Lebensmittel aus Fleisch- und Geflügelprodukten“ in Klasse 29
49 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, dass die angefochtene Marke für die weiter gefasste Kategorie der Fleisch- und Geflügelprodukte allein deshalb aufrechtzuerhalten sei, weil die Benutzung der angefochtenen Marke im Zusammenhang mit „meat sandwiches“ und „chicken sandwiches“ nachgewiesen worden sei, keine Rechtsgrundlage habe. Der Verweis auf die abstrakten Ausführungen in den Randnummern 109 bis 111 der angefochtenen Entscheidung könne eine tatsächliche Begründung nicht ersetzen. Die Beschwerdekammer habe nicht geprüft, ob die fraglichen Waren eine homogene Kategorie im Sinne der Rechtsprechung darstellten. Die Verwendung der angefochtenen Marke im Zusammenhang mit diesen Sandwiches bedeute nicht, dass die Marke für die weiter gefasste Kategorie „Lebensmittel aus Fleisch- und Geflügelprodukten“ verwendet werde. Diese weit gefassten Begriffe stellten nämlich keine homogene Warenkategorie dar. Im vorliegenden Fall bildeten die Sandwiches eine eigenständige Kategorie.
50 Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
(1. Zur Frage, ob die ernsthafte Benutzung der angefochtenen Marke für „aus Geflügelprodukten hergestellte Lebensmittel“ nachgewiesen worden ist
51 In Randnr. 122 der angefochtenen Entscheidung stellte die Beschwerdekammer fest, dass die Benutzung der angefochtenen Marke, da „Chicken Sandwiches“ in die weiter gefasste Kategorie der „aus Geflügelprodukten zubereiteten Lebensmittel“ fielen, gemäß der in den Randnrn. 109 bis 111 der angefochtenen Entscheidung angeführten Rechtsprechung auch für diese nachgewiesen worden sei.
52 Die Beschwerdekammer war somit der Ansicht, dass die Benutzung der angegriffenen Marke für die betreffenden Waren durch die Benutzung der angegriffenen Marke für „Chicken Sandwiches“ nachgewiesen worden sei.
53 Wie jedoch oben in Randnummer 47 festgestellt worden ist, hat die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen, dass die von der Streithelferin vorgelegten Beweise ausreichten, um die Benutzung der streitigen Marke im Zusammenhang mit „Chicken Sandwiches“ nachzuweisen.
54 Da die Benutzung der angefochtenen Marke für „aus Geflügelprodukten hergestellte Lebensmittel“ auf der Grundlage einer unzutreffenden Prämisse festgestellt wurde, ist die angefochtene Entscheidung in Bezug auf diese Waren aufzuheben, ohne dass das Vorbringen der Beteiligten weiter geprüft zu werden braucht.
(2. Zur Frage des Nachweises der ernsthaften Benutzung der streitigen Marke für „aus Fleischerzeugnissen hergestellte Lebensmittel
57 Was erstens die Begründungspflicht anbelangt, ist daran zu erinnern, dass Art. 94 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 vorsieht, dass die Entscheidungen des EUIPO mit Gründen versehen werden müssen, auf denen sie beruhen. Diese Verpflichtung hat dieselbe Tragweite wie die in Art. 296 Abs. 2 AEUV vorgesehene und bezweckt, i) den Beteiligten die Möglichkeit zu geben, die Gründe für die getroffene Maßnahme zu erfahren, damit sie ihre Rechte schützen können, und ii) den Gerichten der Europäischen Union die Möglichkeit zu geben, die Rechtmäßigkeit des Beschlusses zu überprüfen. Von den Beschwerdekammern kann jedoch nicht verlangt werden, dass sie alle von den Beteiligten vor ihnen vorgebrachten Argumente erschöpfend und einzeln darlegen. Die Begründung kann daher implizit sein, sofern sie es den Betroffenen ermöglicht, die Gründe für die Entscheidung der Beschwerdekammer zu erkennen, und dem zuständigen Gericht hinreichende Anhaltspunkte für die Ausübung seiner Kontrollbefugnis liefert (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Juni 2017, Ball Beverage Packaging Europe/EUIPO – Crown Hellas Can [Cans], T-9/15, EU:T:2017:386, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
58 Indem die Beschwerdekammer jedoch ausdrücklich auf die in den Randnrn. 109 bis 111 der angefochtenen Entscheidung angeführte Rechtsprechung verwiesen hat, die den Nachweis der ernsthaften Benutzung von Waren oder Dienstleistungen einer weit gefassten Kategorie betraf, die in selbständige Unterkategorien unterteilt werden kann, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass die Benutzung der angefochtenen Marke für „aus Fleischerzeugnissen zubereitete Lebensmittel“ nachgewiesen worden sei, hat sie implizit, aber notwendigerweise, angenommen, dass diese Waren eine homogene Kategorie darstellten.
59 Folglich ist die Begründung zwar knapp gehalten, doch gibt sie, wie es die oben in Randnr. 57 angeführte Rechtsprechung verlangt, die Erwägungen der Beschwerdekammer in einer Weise wieder, die es der Klägerin ermöglicht, die Gründe für die angefochtene Entscheidung zu erkennen, und die dem Gericht ausreichende Anhaltspunkte für die Ausübung seiner Kontrollbefugnis liefert.
60 Die Rüge der Klägerin ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
61 Was zweitens die Begründetheit der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Beurteilung angeht, ist festzustellen, dass die angefochtene Marke für „Lebensmittel aus Fleischerzeugnissen“ in Klasse 29 und „Fleischsandwiches“ in den Klassen 29 und 30 eingetragen wurde. Ferner ist festzustellen, dass die Streithelferin den Nachweis der ernsthaften Benutzung der angefochtenen Marke für „Fleischbrötchen“ erbracht hat.
62 Die Klägerin wendet sich gegen die Beurteilung, dass „Fleischsandwiches“ in die umfassendere Kategorie der „aus Fleischerzeugnissen zubereiteten Lebensmittel“ einbezogen seien. Sie macht geltend, dass „Fleischsandwiches“ eine eigenständige Unterkategorie unter den Waren der Klasse 29 darstellten.
63 Insoweit ist daran zu erinnern, dass, wenn eine Marke für eine Waren- oder Dienstleistungskategorie eingetragen ist, die so weit gefasst ist, dass innerhalb dieser Kategorie mehrere Unterkategorien identifiziert werden können, die unabhängig voneinander betrachtet werden können, der Nachweis, dass die Marke für einen Teil dieser Waren oder Dienstleistungen ernsthaft benutzt worden ist, nur für die Unterkategorie oder die Unterkategorien Schutz gewährt, zu denen die Waren oder Dienstleistungen gehören, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Ist jedoch eine Marke für Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden, die so genau und eng definiert sind, dass innerhalb der betreffenden Kategorie keine wesentlichen Unterteilungen möglich sind, so erstreckt sich der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke für diese Waren oder Dienstleistungen zwangsläufig auf die gesamte Kategorie (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T-256/04, EU:T:2007:46, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
64 Der Grundsatz der teilweisen Benutzung soll zwar sicherstellen, dass Marken, die für eine bestimmte Warengruppe nicht benutzt worden sind, nicht unverfügbar werden, er darf aber nicht dazu führen, dass dem Inhaber der betreffenden Marke jeglicher Schutz für Waren entzogen wird, die zwar nicht genau mit denjenigen identisch sind, für die er die ernsthafte Benutzung nachweisen konnte, sich aber im Wesentlichen nicht von ihnen unterscheiden und zu einer einzigen Gruppe gehören, die nur willkürlich unterteilt werden kann. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es dem Inhaber einer Marke in der Praxis unmöglich ist, nachzuweisen, dass die Marke für alle denkbaren Varianten der von der Eintragung betroffenen Waren benutzt worden ist. Folglich kann der Begriff „Teil der Waren oder Dienstleistungen“ nicht alle kommerziellen Variationen ähnlicher Waren oder Dienstleistungen umfassen, sondern nur solche Waren oder Dienstleistungen, die hinreichend unterschiedlich sind, um zusammenhängende Kategorien oder Unterkategorien zu bilden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2007, RESPICUR, T-256/04, EU:T:2007:46, Randnr. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).
65 Was die Frage angeht, ob die Waren zu einer kohärenten Untergruppe gehören, die eigenständig betrachtet werden kann, so ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass der Zweck oder der Verwendungszweck der betreffenden Ware oder Dienstleistung für die Wahl des Verbrauchers von entscheidender Bedeutung ist, da er in erster Linie eine Ware oder Dienstleistung sucht, die seinen spezifischen Bedürfnissen entspricht. Da die Verbraucher das Kriterium des Zwecks oder der Bestimmung vor jedem Kauf heranziehen, ist dieses Kriterium folglich von grundlegender Bedeutung für die Definition einer Unterkategorie von Waren oder Dienstleistungen (Urteil vom 13. Februar 2007, RESPICUR, T-256/04, EU:T:2007:46, Rn. 29). Dagegen sind die Art der fraglichen Waren und ihre Merkmale als solche für die Definition von Unterkategorien von Waren oder Dienstleistungen nicht entscheidend.
66 Im vorliegenden Fall ist, wie das EUIPO festgestellt hat, festzustellen, dass „Fleischsandwiches“ und „aus Fleischerzeugnissen zubereitete Lebensmittel“ dieselbe Bestimmung oder denselben Zweck haben, da es sich um fleischhaltige Lebensmittel handelt, die zum Verzehr bestimmt sind und einen bestimmten Ernährungsbedarf decken sollen. Unter diesen Umständen können sie entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht als „ihrem Wesen nach verschieden“ im Sinne der oben in Randnr. 64 angeführten Rechtsprechung angesehen werden.
67 Im Übrigen ist der Umstand, dass „aus Fleischerzeugnissen zubereitete Lebensmittel“ eine breite Palette von Waren umfassen, die sich in ihrer Beschaffenheit stark unterscheiden, weil es sich insbesondere um Brühe, Fleischfüllung, Frikadellen und Rinderhackfleisch handeln kann, oder dass die von der Streithelferin vertriebenen „Fleischsandwiches“ eher als „Hamburger“ bezeichnet werden, grundsätzlich unerheblich, da nach der oben in Randnr. 65 angeführten Rechtsprechung die Art der Waren als solche für die Definition von Unterkategorien von Waren nicht relevant ist.
68 Dasselbe gilt für die Nizzaer Klassifikation, die, wie oben in Randnr. 31 ausgeführt, nur Verwaltungszwecken dient.
69 Entgegen dem Vorbringen der Klägerin handelt es sich bei „Lebensmitteln aus Fleischerzeugnissen“ folglich nicht um eine hinreichend weite Warenkategorie, als dass es erforderlich wäre, innerhalb dieser Kategorie Unterkategorien wie „Sandwiches“ zu bestimmen, für die die tatsächliche Verwendung konkret nachgewiesen werden müsste. Vielmehr ist festzustellen, dass innerhalb dieser Warenkategorie nach der Rechtsprechung keine wesentlichen Unterteilungen vorgenommen werden können.
70 Folglich hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass die Klägerin mit dem unbestrittenen Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke für „Fleischsandwiches“ auch den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke für „aus Fleischerzeugnissen hergestellte Lebensmittel“ erbracht hat.
71 Die Rüge der Klägerin ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
(d) Vierter Teil: Ernsthafte Benutzung der angefochtenen Marke im Zusammenhang mit „essbaren Sandwiches“ in Klasse 30
72 Die Klägerin trägt vor, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht angenommen, dass die Benutzung der angefochtenen Marke im Zusammenhang mit „Fleisch- und Hühnchensandwiches“ ausreiche, um die Eintragung der Marke für die etwas weiter gefasste Kategorie der „essbaren Sandwiches“ aufrechtzuerhalten. Diese letztgenannte Warenkategorie umfasse eine große Vielfalt von Waren wie kalte oder warme, getoastete, gegrillte oder gedämpfte oder vegetarische Sandwiches, so dass die Benutzung einer Marke im Zusammenhang mit einer einzigen Art von Sandwich nicht bedeute, dass sie für jede Art von essbarem Sandwich verwendet werde.
73 Das EUIPO und die Streithelferin bestreiten das Vorbringen der Klägerin.
74 In Randnr. 123 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass das Wort „edible“ z. B. „essbar, zum Verzehr geeignet“ bedeute. Da die Benutzung der angefochtenen Marke für „meat sandwiches“ und „chicken sandwiches“ nachgewiesen worden sei, bei denen es sich sowohl um essbare als auch um verzehrbare Sandwiches handele, sei die Benutzung der angefochtenen Marke im Einklang mit der in den Randnummern 109 bis 111 der Entscheidung angeführten Rechtsprechung auch für „essbare Sandwiches“ nachgewiesen worden.
75 Aus den gleichen Gründen wie den oben in den Randnummern 63 bis 70 dargelegten, die entsprechend gelten, ist die Beschwerde der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen.
(e) Fünfter Teil: Ernsthafte Benutzung der angefochtenen Marke im Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Klasse 42
76 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass es sich bei den fraglichen Dienstleistungen nicht um „Restaurantdienstleistungen“ handele, sondern um Dienstleistungen der „Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen“ und Dienstleistungen „im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen derartigen Einrichtungen“. Bei diesen Dienstleistungen handele es sich um Business-to-business-Dienstleistungen, die mit dem Betrieb von Restaurants verbunden seien. Jedenfalls beziehe sich keines der vorgelegten Beweismittel auf Dienstleistungen der „Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen“ oder auf „Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Betrieben oder Einrichtungen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke anbieten, und für Drive-Through-Einrichtungen“.
77 Das EUIPO und die Streithelferin halten das Vorbringen der Klägerin, dass es sich bei den betreffenden Dienstleistungen nicht um „Restaurantdienstleistungen“, sondern um Business-to-business-Dienstleistungen handele, für falsch. Eine Dienstleistung, die beim Betrieb eines Restaurants erbracht werde, sei eine Restaurantdienstleistung, ohne dass es einer weiteren Auslegung bedürfe. Die Beschwerdekammer habe auf der Grundlage der vorgelegten Beweise zutreffend festgestellt, dass eine Benutzung der Marke vorliege. Auch dieses Vorbringen sei unzulässig, da es zum ersten Mal vor dem Gericht vorgetragen worden sei.
(1. Zur Frage der Zulässigkeit des Vorbringens, das die Klägerin angeblich erstmals vor dem Gericht vorgetragen hat
78 Die Streithelferin macht geltend, das Vorbringen der Klägerin, dass es sich bei den fraglichen Dienstleistungen nicht um solche handele, die an Personen erbracht würden, die Restaurants oder andere Einrichtungen oder Anlagen besuchten, die Speisen und Getränke anböten, sondern um solche, die an Unternehmen erbracht würden, sei unzulässig.
79 In der mündlichen Verhandlung haben das EUIPO und die Klägerin diese Unzulässigkeit bestritten.
80 Insoweit ist daran zu erinnern, dass erstmals vor dem Gericht vorgebrachte Klagegründe für unzulässig zu erklären sind, ohne dass sie geprüft zu werden brauchen (vgl. Urteil des Gerichts vom 14. Mai 2009, Fiorucci/HABM – Edwin [ELIO FIORUCCI], T-165/06, EU:T:2009:157, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).
81 Das Vorbringen der Klägerin, das sich auf die Nichtbenutzung der angegriffenen Marke im Zusammenhang mit den betreffenden Dienstleistungen bezieht, kann jedoch im vorliegenden Fall nicht als ein erstmals vor dem Gericht geltend gemachter Klagegrund angesehen werden, da die Klägerin sowohl vor der Nichtigkeitsabteilung als auch vor der Beschwerdekammer vorgetragen hat, dass keiner der von der Streithelferin vorgelegten Beweise eine Benutzung der angegriffenen Marke im Zusammenhang mit diesen Dienstleistungen belege.
82 Außerdem hob die Beschwerdekammer mit der angefochtenen Entscheidung die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung auf, die dem Antrag der Klägerin auf Erklärung des Verfalls stattgegeben und die Rechte der Streithelferin für alle Waren und Dienstleistungen, für die die angefochtene Marke eingetragen worden war, für verfallen erklärt hatte. Die Nichtigkeitsabteilung hatte festgestellt, dass die vorgelegten Beweise den Umfang der Benutzung der angefochtenen Marke u. a. für die betreffenden Dienstleistungen nicht belegten. Die Beschwerdekammer nahm daher in der angefochtenen Entscheidung eine vollständige erneute Prüfung des Verfallsantrags vor. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nicht daran gehindert werden, die Beurteilungen der Beschwerdekammer im Rahmen ihrer Klage vor dem Gericht zu rügen, deren Zweck es ist, die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern des EUIPO zu überprüfen.
83 Die von der Streithelferin erhobene Unzulässigkeitsrüge ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
(2) Zur Auslegung der betroffenen Dienstleistungen durch die Beschwerdekammer
84 Die angefochtene Marke wurde u. a. für folgende Dienstleistungen eingetragen: „Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Einrichtungen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke anbieten, sowie für Drive-Through-Einrichtungen; Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen“.
85 In den Randnummern 147 und 148 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer diese Dienstleistungen so ausgelegt, dass es sich um Dienstleistungen von (Schnell-)Restaurants handelt, in deren Rahmen den Kunden Lebensmittel und Getränke angeboten werden, was die Klägerin bestreitet.
86 Insoweit ist daran zu erinnern, dass das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen, für die eine Marke eingetragen ist und für die der Nachweis der ernsthaften Benutzung verlangt wurde, zur Ermittlung des Schutzumfangs dieser Marke und zur Klärung der Frage ihrer ernsthaften Benutzung möglichst kohärent auszulegen ist, im Licht ihrer wörtlichen Bedeutung und ihres grammatikalischen Aufbaus, aber auch, wenn die Gefahr eines absurden Ergebnisses besteht, ihres Kontextes und der tatsächlichen Absicht des Inhabers dieser Marke in Bezug auf ihre Reichweite auszulegen (Urteil vom 17. Oktober 2019, Alliance Pharmaceuticals/EUIPO – AxiCorp [AXICORP ALLIANCE], T-279/18, EU: T:2019:752, Rn. 50).
87 Im Übrigen ist die Nizzaer Klassifikation zwar rein administrativer Natur, aber dennoch heranzuziehen, um gegebenenfalls den Bereich oder die Bedeutung der Waren und Dienstleistungen zu bestimmen, für die eine Marke eingetragen worden ist (vgl. Urteil vom 30. November 2022, Hasco TM/EUIPO – Esi [NATURCAPS], T-12/22, nicht veröffentlicht, EU:T:2022:733, Randnr. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
88 Im vorliegenden Fall ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer die „Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Einrichtungen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke anbieten, sowie von Drive-Through-Einrichtungen“ und die Dienstleistungen „Franchising-Restaurants“ unterschiedlich und ohne jede Erläuterung ausgelegt hat, obwohl sie in demselben Ausdruck vorkommen und ohne Satzzeichen, insbesondere ohne Semikolon, eingetragen wurden, so dass sie logischerweise denselben Charakter haben und sich an dasselbe Publikum richten müssen. Die Dienstleistungen des „Franchising von Restaurants“ wurden jedoch von der Beschwerdekammer, wie aus Randnummer 151 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, als Dienstleistungen ausgelegt, die es dem Franchisenehmer ermöglichen, „ein Restaurant mit einem bereits bestehenden Geschäftsmodell, Betriebsverfahren sowie einer Unterstützung und Managementschulung zu eröffnen“. Mit anderen Worten wurden sie als Dienstleistungen ausgelegt, die sich an Gewerbetreibende (Franchisenehmer) richteten und deren Ziel es war, sie in Bezug auf die Verwaltung und den Betrieb ihres Franchisebetriebs zu beraten.
89 Zweitens ist festzustellen, dass entgegen dem Vorbringen des EUIPO und der Streithelferin in ihren Schriftsätzen die wörtliche Bedeutung der Begriffe, die die betreffenden Dienstleistungen umfassen, sich nicht auf den Begriff der Restaurantdienstleistungen bezieht, in deren Rahmen den Kunden Lebensmittel und Getränke angeboten werden, sondern auf Unterstützungsdienstleistungen, die sich an Fachleute des Gaststättengewerbes richten, wie z. B. Dienstleistungen, die sich auf die Art und Weise beziehen, wie ein Restaurant zu führen oder zu betreiben ist, denn im vorliegenden Fall geht es zum einen um Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Einrichtungen oder Anlagen dieser Art erbracht werden oder damit zusammenhängen, und zum anderen um Dienstleistungen, die mit der Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen zusammenhängen.
90 Drittens ist darauf hinzuweisen, dass, falls die Streithelferin tatsächlich die Absicht hatte, die angefochtene Marke für Dienstleistungen von Schnellrestaurants einzutragen, die zum Zeitpunkt der Anmeldung der angefochtenen Marke geltende Nizzaer Klassifikation, d. h. die sechste Ausgabe, unter den Dienstleistungskategorien der Klasse 42 bereits die Kategorien „Imbissstuben“ und „Restaurants“ enthielt.
91 Viertens ist festzustellen, dass die anderen Dienstleistungen der Klasse 42, für die die angefochtene Marke eingetragen wurde, nämlich die Dienstleistungen „Planung solcher Restaurants, Einrichtungen und Anlagen für andere; Bauplanung und Bauberatung für Restaurants für andere“, Beratungsdienstleistungen für Gewerbetreibende im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Speisen und Getränken und nicht Dienstleistungen von Schnellrestaurants betreffen, in deren Rahmen Speisen und Getränke an Kunden abgegeben werden.
92 Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer mit der Gleichsetzung der betreffenden Dienstleistungen mit den Dienstleistungen von (Schnell-)Restaurants einen Beurteilungsfehler begangen hat, der die angefochtene Entscheidung hinsichtlich des Vorliegens einer ernsthaften Benutzung der streitigen Marke im Zusammenhang mit diesen Dienstleistungen fehlerhaft macht.
93 Der Beschwerde der Klägerin ist daher stattzugeben.
(3. Zur Frage, ob der Nachweis der ernsthaften Benutzung der angefochtenen Marke für die betreffenden Dienstleistungen erbracht wurde
94 In Randnummer 149 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die streitige Marke im Zusammenhang mit „Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Betrieben oder Einrichtungen erbracht werden oder damit zusammenhängen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke anbieten, sowie für Drive-Through-Einrichtungen; Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen“ ernsthaft benutzt worden sei.
95 Hierzu hat die Beschwerdekammer erstens in Randnr. 145 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass zum einen die Marke MCDONALD’s der Streithelferin für Dienstleistungen von Schnellrestaurants und für Fast-Food-Produkte auf der Speisekarte von Schnellrestaurants bekannt sei und dass zum anderen „BIG MAC“ als eine der Untermarken der Streithelferin dem allgemeinen Publikum gut bekannt sei, da es als exklusives Produkt der Streithelferin aufgeführt sei.
96 Zweitens hat die Beschwerdekammer in Randnr. 147 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die von der Streithelferin vorgelegten Beweise zeigten, dass die streitige Marke nicht nur zur Kennzeichnung eines bestimmten Sandwichs, sondern auch zur Werbung für den Lebensmittelanbieter benutzt worden sei. Aus dem umfangreichen Beweismaterial gehe hervor, dass das von der Streithelferin vermarktete ³eFleischsandwich³c ein ikonisches ³eFlaggschiff³c sei, das seit mehr als 40 Jahren untrennbar mit der Streithelferin verbunden sei. Sie hat festgestellt, dass es in keinem anderen Restaurant als dem der Streithelferin erhältlich sei. Aus den Beweisen ergebe sich daher, dass die angefochtene Marke so benutzt worden sei, dass sie nicht nur das spezifische Sandwich der Streithelferin kennzeichne, sondern dass die Benutzung der angefochtenen Marke auch dazu diene, die von der Streithelferin erbrachten Restaurantdienstleistungen von ähnlichen Dienstleistungen Dritter zu unterscheiden, wie dies in Randnr. 32 des Urteils Schuhpark Fascies/HABM – Leder & Schuh (Jello SCHUHPARK) vom 13. Mai 2009 (T-183/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:156) ausgeführt worden sei.
97 Drittens hat die Beschwerdekammer in Randnr. 148 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Beweise eindeutig belegten, dass die Streithelferin die streitige Marke in einer Weise benutze, die eine Verbindung zwischen dieser Marke und den erbrachten Restaurantdienstleistungen herstelle, und sich dabei auf das Urteil vom 13. Mai 2009, jello SCHUHPARK (T-183/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:156), berufen.
98 Nach alledem hat die Beschwerdekammer eine ernsthafte Benutzung der streitigen Marke im Zusammenhang mit den betreffenden Dienstleistungen anerkannt, und zwar zum einen wegen der beim Publikum bestehenden Verbindung zwischen diesen Dienstleistungen und dem von der Streithelferin vertriebenen und von der streitigen Marke erfassten „Fleischsandwich“, für das eine ernsthafte Benutzung nachgewiesen wurde, und zum anderen wegen des hohen Bekanntheitsgrads der Schnellrestaurantdienstleistungen der Streithelferin unter der Marke MCDONALD’S.
99 Diesem Ansatz der Beschwerdekammer kann nicht gefolgt werden, da es der Rechtsprechung widerspricht, wenn sie davon ausgeht, dass zum einen die Benutzung im Zusammenhang mit Waren auch die Benutzung im Zusammenhang mit bestimmten Dienstleistungen beweisen könne und dass zum anderen die Bekanntheit einer Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen den Umfang der Benutzung einer anderen Marke beeinflussen könne, weil das Publikum eine Verbindung zwischen diesen Marken herstellen könne. Wie oben in Randnummer 24 ausgeführt, kann die Benutzung einer Marke nicht durch Wahrscheinlichkeiten oder Vermutungen nachgewiesen werden, sondern muss durch solide und objektive Beweise für eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegt werden.
100 Im vorliegenden Fall waren die von der Streithelferin vorgelegten und von der Beschwerdekammer berücksichtigten Beweismittel die folgenden:
– Fotos der Verpackung des von der Streithelferin vertriebenen „Fleischsandwichs“ (Anlagen 8a, 8b und 8c der Akte des EUIPO);
– Fotos von Werbebroschüren (Anlagen 1, 2 und 12b der Akte der Rechtssache EUIPO);
– Ausdrucke von den Websites der Streithelferin (Anlagen 4a, 4b und 4c der Akte der Rechtssache EUIPO) und von ihrem Facebook-Konto (Anlage 12c der Akte der Rechtssache EUIPO);
– Screenshots von Fernsehwerbung (Anhänge 10a, 10b und 10c der EUIPO-Akte) und von YouTube-Videos (Anhang 14a der EUIPO-Akte);
– Fotos von Speisekarten, die in McDonald’s-Restaurants verwendet werden (Anhänge 13a und 13b der EUIPO-Akte);
– Umfragen (Anhänge 6a, 6b und 6c der Akte des EUIPO);
– Zeitungs- und Zeitschriftenartikel (Anhang 7 der EUIPO-Akte);
– Auszüge aus Artikeln der Online-Enzyklopädie Wikipedia (Anhänge 5 und 7 der EUIPO-Akte);
– ein Schreiben des Generaldirektors eines deutschen Arbeitgeber- und Wirtschaftsverbands des Gaststättengewerbes (Anlage 19 der Akte des EUIPO).
101 Keines dieser Beweismittel bezieht sich jedoch auf die betreffenden Dienstleistungen, selbst wenn sie als Dienstleistungen von Schnellrestaurants verstanden werden. Sie enthalten keinen Hinweis auf das Vorhandensein der von der angefochtenen Marke erfassten Dienstleistungen. Die streitige Marke wird in diesen Nachweisen nur im Zusammenhang mit „Fleischsandwiches“ verwendet.
102 Im Übrigen kann das Urteil vom 13. Mai 2009, jello SCHUHPARK (T-183/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:156), auf das die Beschwerdekammer in den Randnrn. 147 und 148 der angefochtenen Entscheidung und die Streithelferin in ihrer Klagebeantwortung Bezug genommen haben, den von der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung verfolgten Ansatz auch nicht im Wege der Analogie rechtfertigen, da es im vorliegenden Fall keinen stichhaltigen und objektiven Beweis für eine tatsächliche Benutzung der angefochtenen Marke im Zusammenhang mit den betreffenden Dienstleistungen gibt.
103 Das Gleiche gilt für die Analogie, die die Streithelferin in ihrer Klagebeantwortung offenbar zum Begriff der Komplementarität im Rahmen der Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren oder Dienstleistungen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 2017/1001) herstellen möchte. Es würde gegen Art. 15 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen, wenn man davon ausginge, dass die Benutzung im Zusammenhang mit Waren auch die Benutzung im Zusammenhang mit bestimmten Dienstleistungen beweisen könnte.
104 Daraus folgt, dass die von der Streithelferin vorgelegten und von der Beschwerdekammer berücksichtigten Beweismittel, selbst wenn man sie als Dienstleistungen von Schnellrestaurants versteht, jedenfalls nicht als Nachweis dafür dienen, dass die streitige Marke im Zusammenhang mit „Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Betrieben oder Einrichtungen erbracht werden oder damit zusammenhängen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke anbieten, sowie für Drive-Through-Einrichtungen; Zubereitung von Carry-out-Food“ benutzt wurde.
105 Der Beschwerde der Klägerin ist daher stattzugeben, und die angefochtene Entscheidung ist in Bezug auf diese Dienstleistungen aufzuheben.
106 Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung in Bezug auf „Hähnchensandwiches“, „aus Geflügelerzeugnissen zubereitete Lebensmittel“ und „Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Einrichtungen erbracht werden oder damit zusammenhängen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke anbieten, sowie für Drive-Through-Einrichtungen; Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen“ aufzuheben.
107 Im Übrigen ist die vorliegende Klage abzuweisen.
2. Zum Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung
108 Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Befugnis des Gerichts zur Abänderung von Entscheidungen nach Art. 72 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2017/1001 nicht zur Folge hat, dass es dem Gericht die Befugnis überträgt, eine Beurteilung vorzunehmen, zu der die Beschwerdekammer noch nicht Stellung genommen hat. Die Ausübung der Befugnis zur Änderung von Entscheidungen ist daher grundsätzlich auf Fälle zu beschränken, in denen das Gericht nach Überprüfung der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Beurteilung in der Lage ist, auf der Grundlage der festgestellten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte festzustellen, welche Entscheidung die Beschwerdekammer zu treffen hatte (Urteil vom 5. Juli 2011, Edwin/HABM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, Rn. 72).
109 Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung alle Beweise geprüft hat, die die Streithelferin vorgelegt hatte, um die Behauptung einer ernsthaften Benutzung der angefochtenen Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden war, zu belegen, so dass das Gericht befugt ist, diese Entscheidung insoweit zu ändern.
110 Wie sich aus den Randnummern 47, 54 und 104 des vorliegenden Urteils ergibt, musste die Beschwerdekammer nach einer Gesamtwürdigung der von der Streithelferin vorgelegten Beweismittel zu dem Ergebnis gelangen, dass diese nicht ausreichten, um die ernsthafte Benutzung der angefochtenen Marke für „Hähnchensandwiches“, „aus Geflügelprodukten zubereitete Speisen“ und „Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Einrichtungen erbracht werden oder damit zusammenhängen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke und Drive-Through-Einrichtungen anbieten; Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen“ nachzuweisen.
111 Unter diesen Umständen ist unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung nach einer Gesamtwürdigung der von der Streithelferin vorgelegten Beweise festzustellen, dass diese Beweise nicht ausreichten, um die ernsthafte Benutzung der angefochtenen Marke für „Hähnchensandwiches“, „aus Geflügelerzeugnissen zubereitete Lebensmittel“ und „Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Einrichtungen erbracht werden oder damit zusammenhängen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke und Drive-Through-Einrichtungen anbieten“, nachzuweisen; Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen“, und dass die von der Streithelferin bei der Beschwerdekammer des EUIPO gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung eingelegte Beschwerde in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen daher unbegründet war.
IV. Kosten
112 Nach Art. 134 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
113 Nach Artikel 134 § 3 der Verfahrensordnung trägt jede Partei, die in einem Teil des Rechtsstreits obsiegt und in anderen Teilen unterliegt, ihre eigenen Kosten.
114 Da im vorliegenden Fall alle Parteien teilweise unterlegen sind, ist jede Partei zur Tragung ihrer eigenen Kosten zu verurteilen.
Aus diesen Gründen, [entscheidet]
DER ALLGEMEINE GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
hiermit:
1. Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 14. Dezember 2022 (Sache R 543/2019-4) wird teilweise aufgehoben und dahingehend abgeändert, dass die bei dieser Beschwerdekammer des EUIPO eingelegte Beschwerde der McDonald’s International Property Co. Ltd gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 11. Januar 2019 in Bezug auf die Waren „Hähnchensandwiches“ in den Klassen 29 und 30, die Waren „aus Geflügelprodukten zubereitete Lebensmittel“ in Klasse 29 und die „Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Restaurants und anderen Betrieben oder Einrichtungen, die zum Verzehr zubereitete Speisen und Getränke und Drive-Through-Einrichtungen anbieten; Zubereitung von Speisen zum Mitnehmen“ in Klasse 42, hinsichtlich derer die angefochtene Marke für verfallen erklärt worden war, zurückgewiesen wird;
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen;
3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.