EuG, Urteil vom 17.01.2013, Az. T-355/09
Art. 42 Abs. 2 S. 1 der Verordnung Nr. 207/2009, Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009
Das EuG hat entschieden, dass eine Marke, die lediglich eine geringe Anzahl von Backwaren in einer einzigen Konditorei in symbolischer Menge kennzeichne, nicht ernsthaft im Sinne des Markenrechts benutzt werde. Eine Marke werde nur dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die darin bestehe, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, benutzt werde, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Vorliegend sei dies nicht der Fall, so dass der Widerspruch gegen eine später angemeldete ähnliche Marke erfolglos blieb. Zum Volltext der Entscheidung:
Europäisches Gericht
URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)
In der Rechtssache T?355/09
Reber Holding GmbH & Co. KG mit Sitz in Bad Reichenhall (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte O. Spuhler und M. Geitz,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Wedl & Hofmann GmbH mit Sitz in Mils/Hall in Tirol (Österreich), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt T. Raubal,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 9. Juli 2009 (Sache R 623/2008-4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Reber Holding GmbH & Co. KG und der Wedl & Hofmann GmbH
erlässt
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten S. Papasavvas sowie der Richter V. Vadapalas und K. O’Higgins (Berichterstatter),
Kanzler: C. Heeren, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 14. September 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 18. Dezember 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 11. Dezember 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der am 4. März 2010 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Erwiderung,
aufgrund der am 12. Mai 2010 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Gegenerwiderung,
auf die mündliche Verhandlung vom 7. November 2012
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 16. August 2005 meldete die Streithelferin, die Wedl & Hofmann GmbH, beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgende Bildmarke:
Abb.
3 Die Marke wurde für die Waren „Kaffee, löslicher Kaffee, entkoffeinierter Kaffee, Zucker“ der Klasse 30 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4 Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 7/2006 vom 13. Februar 2006 veröffentlicht.
5 Am 27. Februar 2006 erhob die Klägerin, die Reber Holding GmbH & Co. KG, nach Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Randnr. 3 genannten Waren.
6 Der Widerspruch war auf die ältere nationale Wortmarke Walzertraum für „Backwaren, Konditoreiwaren, Schokoladewaren und Zuckerwaren“ der Klasse 30 gestützt.
7 Für den Widerspruch wurde der Widerspruchsgrund des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.
8 Auf die Aufforderung, die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachzuweisen, legte die Klägerin am 9. Februar 2007 folgende Dokumente vor:
– eine schriftliche Erklärung des Geschäftsführers der Paul Reber GmbH & Co. KG vom 31. Januar 2007;
– zwei Fotos von Auslagen der Konditorei Paul Reber;
– Kopien der Monatslisten über den Schokoladenverkauf für den Zeitraum März 2001 bis Dezember 2002;
– Auszüge aus dem Internetauftritt der Gesellschaft Paul Reber vom 30. März 2004 und 23. Januar 2007, auf denen ihre verschiedenen Schokoladensorten präsentiert werden.
9 Mit Entscheidung vom 18. Februar 2008 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch mit der Begründung statt, die ältere Wortmarke sei ernsthaft benutzt worden und zwischen den in Rede stehenden Marken bestehe eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94.
10 Am 17. April 2008 legte die Streithelferin beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
11 Mit Entscheidung vom 9. Juli 2009 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf und wies den Widerspruch gemäß Art. 42 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 und Regel 22 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) in vollem Umfang zurück. Sie befand zunächst die von der Klägerin vorgelegten Nachweise für die Benutzung der älteren Marke für zulässig nach Art. 78 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009. Die von der Klägerin beigebrachten Dokumenten seien jedoch für den Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke für die durch sie geschützten Back-, Konditorei-, Schokoladen- und Zuckerwaren nicht ausreichend. Hinsichtlich der Backwaren und Zuckerwaren lägen keine Benutzungsnachweise vor.
12 Zur Dauer der Benutzung der älteren Marke führte die Beschwerdekammer aus, dass die von der Klägerin vorgelegten monatlichen Verkaufslisten eine Zeitspanne von März 2001 bis Dezember 2002 abdeckten und in den relevanten Fünfjahreszeitraum vor der Veröffentlichung der Gemeinschaftsmarkenanmeldung fielen.
13 Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke wurde darauf hingewiesen, dass insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt seien, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen seien. Die dem HABM vorgelegten Dokumente ließen erkennen, dass die ältere Marke zwar kontinuierlich für mehrere Schokoladenarten der Klägerin benutzt worden sei, doch seien diese nur in geringen Mengen verkauft worden (Randnrn. 29 bis 31 der angefochtenen Entscheidung).
14 Zur geografischen Verbreitung der Benutzung der älteren Marke stellte die Beschwerdekammer fest, dass die Klägerin zur Größe und Bedeutung der Konditorei, in der sie die Schokolade unter der älteren Marke verkaufe, keine Angaben gemacht habe. Zwar könne eine absolut gesehen geringe Menge der Benutzung noch ernsthaft sein, wenn sich dies aus der Art der Ware und ihren Vermarktungsbedingungen erkläre, doch werde die Schokolade nur an einem einzigen Ort, in der Konditorei in Bad Reichenhall (Deutschland), und in eher symbolischen Mengen verkauft (Randnrn. 32 bis 37 der angefochtenen Entscheidung).
15 Nach Ansicht der Beschwerdekammer reichten diese Mengen auch im Hinblick auf die Art der Waren und selbst bei Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich um handgefertigte Waren handele, nicht aus, um in ernsthafter Weise einen Anteil am deutschen Schokoladenmarkt zu sichern, so dass die Benutzung der älteren Marke nur eine marginale lokale Bedeutung habe (Randnrn. 38 und 39 der angefochtenen Entscheidung). Dies könne nicht durch den Umstand in Frage gestellt werden, dass die Klägerin über eine Internetseite verfüge, da nie nachgewiesen worden sei, dass Bestellungen online abgegeben worden seien. Die Internetseite könne also nicht mit den Umsätzen in Zusammenhang gebracht werden (Randnr. 40 der angefochtenen Entscheidung).
16 Die Klägerin habe zwar eine gewisse Kontinuität der Benutzung der älteren Marke nachgewiesen. Die Benutzung halte sich jedoch in örtlichen und mengenmäßigen Grenzen, die als eng und lokal zu qualifizieren seien, so dass sie nach Art und Umfang nicht mehr als ernsthaft qualifiziert werden könne (Randnr. 42 der angefochtenen Entscheidung).
Anträge der Verfahrensbeteiligten
17 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
18 Das HABM beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
19 Die Streithelferin beantragt,
– die Klage abzuweisen und die angefochtene Entscheidung vollinhaltlich zu bestätigen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
20 Die Klägerin stützt die Klage auf zwei Klagegründe. Mit dem ersten Klagegrund rügt sie, die Beschwerdekammer habe Art. 42 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 rechtsfehlerhaft angewandt. Mit dem zweiten Klagegrund macht sie einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz geltend.
Zum ersten Klagegrund: Rechtsfehlerhafte Anwendung von Art. 42 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 durch die Beschwerdekammer
21 Die Klägerin trägt vor, das HABM habe den Begriff der ernsthaften Benutzung, wie er sich aus Art. 42 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 ergebe, fehlerhaft ausgelegt, indem es das Vorliegen einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke vom Umsatzvolumen und der Anzahl der Verkaufsstellen abhängig gemacht habe. Das von ihr im Verfahren vor dem HABM vorgelegte Beweismaterial sei geeignet, die Ernsthaftigkeit der Benutzung der älteren Marke nachzuweisen.
22 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen und sind der Ansicht, dass das von der Klägerin vorgelegte Beweismaterial nicht für den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke ausreiche.
23 Wie sich aus dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009 ergibt, ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass der Schutz einer älteren Marke nur insoweit berechtigt ist, als sie tatsächlich benutzt worden ist. Im Einklang mit diesem Erwägungsgrund kann der Anmelder einer Gemeinschaftsmarke nach Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 den Nachweis verlangen, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung, gegen die sich der Widerspruch richtet, in ihrem Schutzgebiet ernsthaft benutzt worden ist.
24 Nach Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95 muss sich der Benutzungsnachweis auf den Ort, die Zeit, den Umfang und die Art der Benutzung der älteren Marke beziehen (vgl. Urteil des Gerichts vom 10. September 2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T?325/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).
25 Bei der Auslegung des Begriffs der ernsthaften Benutzung ist zu berücksichtigen, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Markenkonflikte zu begrenzen, es sei denn, es liegt ein berechtigter wirtschaftlicher Grund für die fehlende ernsthafte Benutzung der älteren Marke vor, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. März 2003 in der Rechtssache T?174/01, Goulbourn/HABM – Redcats [Silk Cocoon], Slg. 2003, II?789, Randnr. 38). Dagegen zielen die oben in den Randnrn. 21 und 24 genannten Bestimmungen weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen geschäftlichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T?203/02, Slg. 2004, II?2811, Randnrn. 36 bis 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
26 Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die darin besteht, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, worunter eine symbolische Benutzung allein zur Wahrung der durch die Marke begründeten Rechte nicht zu subsumieren ist (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 11. März 2003, Ansul, C?40/01, Slg. 2003, I?2439, Randnr. 43). Ferner wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil VITAFRUIT, Randnr. 39; vgl. in diesem Sinne und entsprechend auch Urteil Ansul, Randnr. 37).
27 Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil VITAFRUIT, Randnr. 40; vgl. auch entsprechend Urteil Ansul, Randnr. 43).
28 Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile des Gerichts VITAFRUIT, Randnr. 41, und vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T?334/01, Slg. 2004, II?2787, Randnr. 35).
29 Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke in einem konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren dieses Falles vorzunehmen (Urteil VITAFRUIT, Randnr. 42). Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich außerdem nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T?39/01, Slg. 2002, II?5233, Randnr. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T?356/02, Slg. 2004, II?3445, Randnr. 28).
30 Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht entschieden hat, dass die ernsthafte Benutzung der älteren Marke mit den von der Klägerin zu den Akten gegebenen Dokumenten (vgl. oben, Randnr. 8 ) nicht nachgewiesen werden konnte.
31 Zunächst ist festzustellen, dass der Fünfjahreszeitraum im Sinne von Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009, da die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke am 13. Februar 2006 veröffentlicht wurde, für die eingetragenen Waren die fünf Jahre vor der Veröffentlichung dieser Anmeldung umfasst hat, also den Zeitraum vom 13. Februar 2001 bis 12. Februar 2006.
32 In Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer ist festzustellen, dass die vorgelegten Nachweise für eine Benutzung vom 13. Februar 2001 bis 12. Februar 2006, im vorliegenden Fall also die Kopien der Monatslisten über den Schokoladenverkauf für den Zeitraum März 2001 bis Dezember 2002 und die Auszüge aus dem Internetauftritt der Gesellschaft Paul Reber vom 30. März 2004, zulässig waren. Auch die Erklärung des Geschäftsführers der Gesellschaft Paul Reber war, obgleich auf den 31. Januar 2007 datiert, zulässig, auch wenn sie jedenfalls nur hinsichtlich der Angaben zu diesem Zeitraum erheblich war.
33 Wie die Streithelferin geltend macht, liegt das Datum des Auszugs aus dem Internetauftritt der Gesellschaft Paul Reber vom 23. Januar 2007 jedoch außerhalb des maßgeblichen Zeitraums. Darüber hinaus konnten die beiden von der Klägerin vorgelegten undatierten Fotos der Konditoreiauslagen – ihre Zulässigkeit unterstellt – das im Verfahren vor dem HABM vorgelegte Beweismaterial nicht stützen. Sie konnten nämlich nur belegen, dass die ältere Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wurde, was im vorliegenden Fall unstreitig ist. Im Übrigen konnten sie die Ernsthaftigkeit der Benutzung der älteren Marke nicht belegen oder das Vorbringen der Klägerin stützen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer waren damit diese Dokumente nicht als Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke zu qualifizieren. Somit konnten nur die Kopien der Monatslisten über den Schokoladenverkauf für den Zeitraum März 2001 bis Dezember 2002, die Auszüge aus dem Internetauftritt der Gesellschaft Paul Reber vom 30. März 2004 und die auf den 31. Januar 2007 datierte Erklärung des Geschäftsführers der Gesellschaft Paul Reber, soweit sie Angaben zu dem betreffenden Zeitraum enthält, für die Beurteilung der ernsthaften Benutzung der älteren Marke herangezogen werden.
34 Hierzu ist festzustellen, dass die von der Beschwerdekammer irrtümlich zugelassenen Nachweise das von der Klägerin bereits vorgelegte Beweismaterial stützen sollten. Ohne diese Dokumente wäre der Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke noch schwächer gewesen. Somit hat sich dieser Irrtum der Beschwerdekammer nicht auf die angefochtene Entscheidung ausgewirkt.
35 Zum Umfang der Benutzung der älteren Marke hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die Klägerin jährlich zwischen 40 und 60 kg Schokolade unter der älteren Marke verkauft habe, was einen Verkauf von etwa 200 g der Schokolade am Tag bedeute. Eine solche Menge sei, bezogen auf die Einwohnerzahl in Deutschland, minimal. Zudem seien Konditorei- und Schokoladenwaren Gegenstände des täglichen Bedarfs, die sich an breite allgemeine Verkehrskreise wendeten. Für die Beurteilung der Benutzung der älteren Marke sei nur auf die Art der Waren abzustellen, nicht hingegen auf ein eventuelles Vermarktungskonzept.
36 Die Klägerin trägt dazu vor, dass sie tatsächlich Umsätze erziele und kontinuierlich 40 bis 60 kg handgefertigte Schokolade pro Jahr verkaufe. Die Ernsthaftigkeit der älteren Marke hänge nicht ausschließlich von den erzielten Umsätzen ab, sondern vom konkreten Wirtschaftszweig und insbesondere davon, dass ihre handgefertigte Schokolade nicht als Ware des täglichen Bedarfs angesehen werden könne.
37 Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die von der Klägerin als Nachweis für die Benutzung der älteren Marke vorgelegten Monatslisten über die Menge der unter dieser Marke verkauften Waren für den Zeitraum März 2001 bis Dezember 2002 einen Verkauf der Schokolade Walzertraum von durchschnittlich 40 bis 60 kg pro Jahr ausweisen. Auch wenn die Verkaufsmenge der fraglichen Schokolade, wie das HABM ausführt, mit Blick auf das Schutzgebiet der Marke, also Deutschland mit einer Bevölkerung von etwa 80 Millionen Einwohnern, relativ gering ist, sind die Verkaufszahlen dieser Schokolade mit etwa 3,6 kg pro Monat zwischen März 2001 und Dezember 2002 doch relativ konstant.
38 Zwar sind, wie die Klägerin vorträgt, bei der Prüfung der Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, sämtliche Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (Urteil Ansul, Randnr. 38, und Beschluss des Gerichtshofs vom 27. Januar 2004, La Mer Technology, C?259/02, Slg. 2004, I?1159, Randnr. 19).
39 Die Prüfung der Umstände des Einzelfalls kann es somit rechtfertigen, dass insbesondere die Art der betreffenden Ware oder Dienstleistung, die Merkmale des jeweiligen Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke berücksichtigt werden. So braucht die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als „ernsthaft“ eingestuft zu werden, da eine solche Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf dem entsprechenden Markt abhängt (Urteil Ansul, Randnr. 39; vgl. in diesem Sinne auch Beschluss La Mer Technology, Randnr. 22).
40 Je begrenzter jedoch das Handelsvolumen der Markenverwertung ist, desto größer ist die Notwendigkeit, dass der Widerspruchsführer ergänzende Angaben liefert, die etwaige Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benutzung der betreffenden Marke ausräumen können (Urteil HIPOVITON, Randnr. 37).
41 Die Beschwerdekammer durfte für die Beurteilung der Benutzung der älteren Marke auf das Verkaufsvolumen der Schokolade in dem betreffenden Zeitraum abstellen. Sie hat sich jedoch in Übereinstimmung mit dem Urteil Ansul (Randnr. 39) nicht darauf beschränkt, die Verkaufszahlen absolut zu beurteilen, sondern hat sie zu weiteren relevanten Faktoren wie der Art und den Merkmalen der Waren und der geografischen Verbreitung der Benutzung der älteren Marke in Beziehung gesetzt.
42 Zur Art der fraglichen Ware, hier Schokolade, ist festzustellen, dass Schokoladenwaren allgemeine Verbrauchsgüter sind, die der Verbraucher normalerweise schnell und ohne große Aufmerksamkeit kauft (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 17. Dezember 2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM [Form eines Schokoladenhasens], T?395/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 20, und Storck/HABM [Form einer Schokoladenmaus], T?13/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 15). Diese Aussage kann nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass die Schokolade der älteren Marke ein handgefertigtes Produkt ist, das exklusiven Charakter hat, da sie dem größten Teil der Verbraucher zugänglich und, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, relativ preisgünstig ist.
43 Hinsichtlich der geografischen Verbreitung der Benutzung der älteren Marke ist zunächst zu beachten, dass die Größe des Gebiets ein Faktor unter anderen ist, der bei der Beurteilung der Benutzung einer Marke berücksichtigt werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM, C?416/04 P, Slg. 2006, I?4237, Randnr. 76). Jedoch steht fest, wie die Beschwerdekammer zutreffend ausgeführt hat, dass die mit der älteren Marke geschützte Schokolade nur im Café Reber in Bad Reichenhall, einer Stadt mit etwa 18 000 Einwohnern, verkauft wird. Aus dem Internetauftritt der Gesellschaft Paul Reber geht hervor, dass die Schokolade, darunter die der älteren Marke, im Innenraum des Cafés unverpackt hinter einer Theke präsentiert wird und diese Marke nicht auf der Schokolade selbst erscheint. Das belegt zwar den Verkauf dieser Art von Schokolade an Dritte, gibt aber nur geringen Aufschluss über die Größe und Bedeutung oder das angebliche internationale Renommee des Cafés.
44 Die Klägerin trägt hierzu vor, dass sie ihre Schokolade wegen der Exklusivität und Erlesenheit der von ihr verkauften handgefertigten Waren nur in einer einzigen Verkaufsstelle verkaufe. Jedoch sind außerhalb des Rechts aus der Gemeinschaftsmarke liegende Umstände wie das Vermarktungskonzept nicht Teil des Registereintrags (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. September 2007, Neumann/HABM [Form eines Mikrofonkorbs], T?358/04, Slg. 2007, II?3329, Randnr. 34, und Urteil des Gerichts vom 13. September 2010, KUKA Roboter/HABM [Orange Farbton], T?97/08, Slg. 2010, II?5059, Randnr. 51). Die Handfertigung der Schokolade und die Entscheidung für eine Vermarktung in einer einzigen Verkaufsstelle ist daher für die Beurteilung der ernsthaften Benutzung nicht entscheidend, da die ältere Marke für Schokoladen-, Konditorei- und Backwaren eingetragen ist und die Vermarktungsmethode für die Schokolade der älteren Marke nach der Eintragung geändert werden kann.
45 Die Klägerin macht ferner geltend, sie werbe mittels ihrer Werbebroschüre im Internet weltweit und ein Verkauf über das Internet sei für die Beurteilung der ernsthaften Benutzung der älteren Marke jedenfalls nicht relevant.
46 Es ist festzustellen, dass den von der Klägerin vorgelegten Auszügen aus ihrem Internetauftritt zu entnehmen ist, dass eine Reihe von aus frischen Zutaten handgefertigten Schokoladenwaren im Café Reber an Ort und Stelle verzehrt werden kann. Es werden die verschiedenen zum Verzehr angebotenen Schokoladenwaren mit Namen, Foto und den Hauptinhaltsstoffen aufgeführt.
47 Mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke wird verlangt, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil VITAFRUIT, Randnr. 39). Wird die fragliche Marke in Verbindung mit den erfassten Waren in Werbemaßnahmen integriert, die sich an die maßgeblichen Verbraucher richten, stellt dies eine öffentliche Benutzung der Marke nach außen dar (Urteil des Gerichts vom 8. März 2012, Arrieta D. Gross/HABM – International Biocentric Foundation u. a. [BIODANZA], T?298/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 67). Zwar geht aus den Auszügen der Internetseite, die die Klägerin als Nachweis für die Benutzung der älteren Marke vorgelegt hat, hervor, dass die Klägerin im Internet eine Werbebroschüre erstellt hat, doch bewirbt die Internetseite die Waren, die im Café Reber verzehrt werden können, und ist keineswegs auf die Schokolade der älteren Marke ausgerichtet. Diese Feststellung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Werbung über das Internet weltumspannend ist, da feststeht, dass die fragliche Schokolade nicht über die Internetseite bestellt werden kann und die Werbung das Café Reber und seine Konditoreikunst und nicht die Schokolade Walzertraum betrifft.
48 Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Internetseite nicht mit den Verkaufszahlen für die fragliche Schokolade in Zusammenhang gebracht werden könne. Da sich die Schokolade nicht über das Internet bestellen lässt, handelt es sich bei den potenziellen Besuchern der Internetseite um diejenigen, die sich nach Bad Reichenhall begeben wollen, um die Gastronomiebetriebe in dieser Touristenregion kennenzulernen, oder um andere, über das Internet bestellbare Schokoladensorten zu bestellen.
49 Nach alledem ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zwar eine gewisse Kontinuität der Benutzung der älteren Marke nachgewiesen habe, sich diese Benutzung aber in örtlichen und mengenmäßigen Grenzen gehalten habe, die als eng und lokal zu qualifizieren seien, so dass sie mit Blick auf ihre Art und ihren Umfang nicht als ernsthafte Benutzung angesehen werden könne. Die Beschwerdekammer hat nämlich in Übereinstimmung mit der oben in Randnr. 29 angeführten Rechtsprechung eine umfassende Beurteilung vorgenommen, indem sie das Verkaufsvolumen der durch die ältere Marke geschützten Ware, die Art und Merkmale der Ware, die geografische Verbreitung der Benutzung der Marke, die Werbung auf der Internetseite der Klägerin sowie die Kontinuität der Benutzung der älteren Marke berücksichtigt und dabei die berücksichtigten Faktoren in gewissem Maße zueinander in Beziehung gesetzt hat.
50 Was die von der Klägerin angeführte frühere Entscheidungspraxis des HABM anbelangt, die bestätige, dass die Ernsthaftigkeit der Benutzung der älteren Marke nicht ausschließlich von den Umsätzen abhänge, ist darauf hinzuweisen, dass das HABM verpflichtet ist, seine Befugnisse im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Rechts der Europäischen Union auszuüben. Zwar muss es nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung im Rahmen der Prüfung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, doch muss die Anwendung dieser Grundsätze mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden. Im Übrigen muss aus Gründen der Rechtssicherheit und gerade auch der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung der Marken zu verhindern. Demgemäß muss diese Prüfung in jedem Einzelfall erfolgen. Die Eintragung eines Zeichens als Marke hängt nämlich von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fällt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C?51/10 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 73 bis 77 und die dort angeführte Rechtsprechung, und Urteil des Gerichts vom 15. Juli 2011, Ergo Versicherungsgruppe/HABM – Société de développement et de recherche industrielle [ERGO], T?220/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 45).
51 Die Beschwerdekammer hat aber bei der Beurteilung, ob die ältere Marke ernsthaft benutzt worden ist, auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf alle Tatsachen und Umstände abgestellt, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der älteren Marke belegen können (vgl. oben, Randnr. 27).
52 Hinsichtlich der von der Klägerin angeführten Rechtsprechung des Bundespatentgerichts, mit der nachgewiesen werden sollte, dass eine ernsthafte Markenbenutzung selbst dann anerkannt werde, wenn die Waren, für die die Marke eingetragen sei, in geringer Menge verkauft würden, ist darauf hinzuweisen, dass die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von Vorschriften besteht und Zielsetzungen verfolgt, die ihm eigen sind, und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Daher sind das HABM und gegebenenfalls der Unionsrichter nicht durch Entscheidungen gebunden, die auf der Ebene der Mitgliedstaaten ergangen sind; solche Entscheidungen können jedoch für die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke in die Prüfung mit einbezogen werden (Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Streamserve/HABM [STREAMSERVE], T?106/00, Slg. 2002, II?723, Randnr. 47, und vom 15. März 2006, Develey/HABM [Form einer Kunststoffflasche], T?129/04, Slg. 2006, II?811, Randnr. 33).
53 Wie das Bundespatentgericht die Ernsthaftigkeit der Benutzung anderer Marken als der im vorliegenden Fall fraglichen, bei denen die Verkaufszahlen relativ gering waren, beurteilt hat, kann jedoch die Beurteilung durch die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung nicht in Frage stellen. Die angeführten Urteile betreffen Zeichen, die sich von den im vorliegenden Fall fraglichen stark unterscheiden, und die mit ihnen gekennzeichneten Waren sind im Gegensatz zu den Waren, für die die Marken im vorliegenden Fall eingetragen sind, keine Gegenstände des täglichen Bedarfs.
54 Nach alledem hat die Beschwerdekammer zutreffend entschieden, dass der Klägerin der Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke nicht gelungen sei. Der erste Klagegrund ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
55 Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie sei im Verhältnis zu einem international tätigen Unternehmen diskriminiert worden, weil sie nur über eine einzige Verkaufsstelle für ihre Schokolade und insbesondere für die mit der älteren Marke versehene verfüge und dort geringe Umsätze erziele. Es sei viel schwieriger, die ernsthafte Benutzung der Marke eines kleinen oder mittleren Unternehmens (KMU) wie des ihrigen nachzuweisen als diejenige der Marke eines großen Konzerns, der höhere Umsätze erziele.
56 Nach ständiger Rechtsprechung verbietet es der Grundsatz der Gleichbehandlung, vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte gleich zu behandeln, es sei denn, eine derartige Behandlung ist objektiv gerechtfertigt (Urteile des Gerichtshofs vom 17. Juli 1997, National Farmers‘ Union u. a., C?354/95, Slg. 1997, I?4559, Randnr. 61, und vom 16. September 2004, Merida, C?400/02, Slg. 2004, I?8471, Randnr. 22).
57 Im vorliegenden Fall ist in Übereinstimmung mit dem HABM festzustellen, dass die ernsthafte Benutzung zwar im Einzelfall beurteilt wird, dabei jedoch nicht in erster Linie auf den erzielten Umsatz oder das Verkaufsvolumen innerhalb des maßgeblichen Zeitraums abgestellt wird. Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und die Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95 zielen weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (vgl. in diesem Sinne Urteil VITAFRUIT, Randnrn. 36 bis 38).
58 Die Beschwerdekammer war aber der Ansicht, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweise nicht ausreichten, um die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachzuweisen, da sie nach einer umfassenden Beurteilung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall maßgeblichen Faktoren zu dem Ergebnis kam, dass zusätzlich zum minimalen Umsatz die Schokolade der älteren Marke nur an einem einzigen Ort in Deutschland verkauft werde und zu einem unverpackten Schokoladensortiment gehöre, aus dem der Verbraucher zwischen verschiedenen Schokoladensorten wähle, die jede einen anderen, auf einem Schild an der Auslage erscheinenden Namen habe.
59 Daher kann die Beurteilung, ob eine Marke ernsthaft benutzt worden ist, nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung zwischen KMU und großen Konzernen führen, denn eine solche Beurteilung erfolgt anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil VITAFRUIT, Randnr. 40).
60 Somit ist im Ergebnis keine unterschiedliche Behandlung bei der Beurteilung der ernsthaften Benutzung der Marke nach der Größe des Unternehmens, das Inhaber der Marke ist, ersichtlich, da die ernsthafte Benutzung ohne Ansehung der Größe des Unternehmens anhand derselben in der vorstehenden Randnummer beschriebenen objektiven Kriterien beurteilt wird.
61 Der zweite Klagegrund ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
62 Nach alledem ist die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
63 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Reber Holding GmbH & Co. KG trägt die Kosten.