KG Berlin, Urteil vom 02.02.2012, Az. 2 U 2/06 Kart
§ 21 Abs. 2, 1 GWB, § 33 Abs. 1 GWB
Das KG Berlin hat entschieden, dass ein Markenhersteller einem Händler nicht mit Belieferungsstopp drohen darf, wenn dieser die Waren (weiter) über das Internet verkauft. Die Entscheidung umfasst das gesamte Argumentations-Repertoire von Markenherstellern, den Vertrieb ihrer Ware zu ungewünscht günstigen Konditionen über das Internet zu verhindern ohne sich rechtlich angreifbar machen zu wollen. Im vorliegenden Fall hatte der Kartellsenat „den Braten allerdings gerochen“. Zum Volltext der Entscheidung:
Kammergericht Berlin
Urteil
In dem Rechtsstreit
…
hat der Kartellsenat des Kammergerichts durch … auf die mündliche Verhandlung vom 02.02.2012 für Recht erkannt:
1.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 13.12.2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,2-fachen des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,2-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte darauf in Anspruch, es zu unterlassen, ihn wörtlich oder sinngemäß aufzufordern, die von ihr für den Verkauf ihrer Produkte empfohlenen Verkaufspreise einzuhalten und verlangt darüber hinaus von der Beklagten die Erstattung von Aufwendungen für anwaltliche Abmahn- und Abschlussschreiben, die er in diesem Zusammenhang für erforderlich gehalten hat. Er hat sich dafür erstinstanzlich darauf gestützt, dass er am 13. Juli 2004 vom Außendienstmitarbeiter der Klägerin L angerufen worden sei, der seine Preiskalkulation für die von der Beklagten hergestellten Produkte kritisiert habe. Er verschleudere die Ware und könne dann eben nicht mehr beliefert werden. Der gewünschte Artikel sei für ihn dann eben ausverkauft. Die Beklagte hat den Anruf ihres Mitarbeiters eingeräumt. Dieser habe dem Kläger aber lediglich mitgeteilt, er könne dessen Preiskalkulation für die von der Beklagten produzierten Rucksäcke der neuen Reihe „L “ betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehen. Auf die Nachfrage des Klägers, ob das heiße, dass die Beklagte ihn nicht mehr beliefern werde, habe ihr Mitarbeiter klargestellt, dass er das nicht gesagt habe und lediglich zum Ausdruck habe bringen wollen, dass die Preisgestaltung aufgrund der Marktverhältnisse für ihn betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar sei.
Das Landgericht Berlin hat die Beklagte am 13. Dezember 2005 dazu verurteilt, es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, den Kläger wörtlich oder sinngemäß aufzufordern, für den Verkauf ihrer Produkte, insbesondere für solche der Marke “ „, die von der Beklagten empfohlenen Verkaufspreise einzuhalten. Ferner hat es die Beklagte im Hinblick auf die Anwaltskosten dazu verurteilt, an den Kläger Aufwendungsersatz in Höhe von 2.300,70 EUR nebst Zinsen zu zahlen.
Gegen das ihr am 2. Februar 2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14. Februar 2006 Berufung eingelegt, die sie – nachdem der Senat die Berufungsbegründungsfrist auf ihren Antrag bis zum Ablauf des 2. Mai 2006 verlängert hatte – am 28. April 2006 begründet hat.
Sie hat ihre Berufung zunächst darauf gestützt, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, sie habe auch nach dem von ihr eingeräumten Sachverhalt über ihren Außendienstmitarbeiter L Druck im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausgeübt, um ihre zulässige unverbindliche Preisempfehlung durchzusetzen. Auf den Umstand, dass der Kläger sich für den Fall, dass er bei seiner Preisgestaltung blieb, solche Nachteile möglicherweise vorgestellt habe, komme es nicht an. Im Übrigen sei ihr Außendienstmitarbeiter nicht befugt gewesen, Weiterverkäufern für den Fall der Nichteinhaltung der Preisempfehlungen mit Sanktionen zu drohen.
Zuletzt hat sie ihre Berufung auch damit begründet, das Landgericht habe bei seinem Urteil übersehen, dass der Gesetzgeber unter anderem das Empfehlungsverbot nach § 22 GWB a.F. mit dem 30. Juni 2005 aufgehoben hatte. Das Landgericht habe sich so auf eine Rechtsgrundlage gestützt, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr in Kraft gewesen sei.
Nach dem durch die 7. GWB-Novelle „europäisierten“ deutschen Kartellrecht gebe es kein generelles Empfehlungsverbot mehr; die grundsätzliche Zulässigkeit von Preisempfehlungen gehe über das hinaus, was bis dahin nach deutschem Kartellrecht zulässig gewesen sei. Erst wenn der Druck ein Ausmaß erreiche, dass dem unter Druck Gesetzten wie bei einer Vereinbarung keine Ausweichmöglichkeit mehr bleibe, greife das Verbot nach Art. 4 a) der VO 2790/1999 (Vertikal- GVO 1999). Davon könne vorliegend keine Rede sein, wie sich auch aus einer generellen Stellungnahme der 11. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes vom 13. April 2010 ergebe. Ihr könne es nicht verwehrt sein, mit ihren Abnehmern auch über unverbindliche Preisempfehlungen in einen Dialog zu treten, solange sie keinen Druck ausübe, der sich wie eine Mindestverkaufspreisvereinbarung auswirke. Jedenfalls sei es angesichts der neuen Rechtslage und des Fehlens höchstrichterlicher Rechtsprechung zu dieser Frage geboten, die Revision zuzulassen.
Sie beantragt, das landgerichtliche Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er bleibt bei seinen Behauptungen zum Inhalt des streitgegenständlichen Telefonats und wiederholt seine hierzu bereits erstinstanzlich angebotenen Beweisantritte.
Aber auch nach dem von der Beklagten eingeräumten Sachverhalt, habe sie unzulässigen Druck ausgeübt: Gerade weil ihr Mitarbeiter L auf seine Frage, ob er im Falle der Beibehaltung seiner bisherigen Preisgestaltung mit Einschränkungen bei der Belieferung zu rechnen habe, ausweichend geantwortet habe, habe er dessen Intervention gar nicht anders als Ausübung von Druck mit dem Ziel, seine Preisgestaltung zu ändern, verstehen können. Auch vor dem Hintergrund früherer Auseinandersetzungen zwischen den Parteien habe er, der Kläger, den Anruf gar nicht anders werten können, als dass er zu einer Änderung seiner Preispolitik veranlasst werden sollte. Auf eine mangelnde Befugnis des Mitarbeiters zu einem solchen Verhalten könne sich die Beklagte schon wegen § 831 BGB nicht berufen.
Soweit sich die Beklagte im Berufungsrechtszug erstmals auf Änderungen der Rechtslage berufe, sei ihr Vorbringen verspätet. Zudem habe sich – wie er meint – wegen des nach deutschem Recht bei Markenware schon immer gegebenen Rechts zur Empfehlung eines unverbindlichen Verkaufspreises insoweit nichts geändert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
II.
1.
Die Berufung ist insgesamt zulässig. Dabei bleibt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unschädlich, dass die Beklagte ihre erstinstanzliche Verurteilung im Hinblick auf die Zahlung nicht selbstständig angegriffen hat. Danach ist eine Berufung insgesamt zulässig, wenn sie zu einem, den gesamten Streitgegenstand betreffenden Punkt eine den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Begründung enthält (vgl. zu § 519 Abs. 3 ZPO a.F.: BGH, Urteil vom 17. März 1994 – IX ZR 102/93 -, Rn. 29 (zitiert nach juris). Wandte sich die Beklagte gegen den Unterlassungsanspruch, wandte sie sich damit zugleich auch gegen den Anspruch auf Aufwendungsersatz hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten, der das Bestehen des Unterlassungsanspruchs voraussetzte.
2.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg; das Landgericht hat die Beklagte zu Recht in dem aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ersichtlichen Umfang zur Unterlassung und zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten für das Abmahn- und die Abschlussschreiben verurteilt.
a)
Der Unterlassungsanspruch ist nach §§ 33 Abs. 1, 21 Abs. 2, 1 GWB begründet und ergibt sich bereits aus dem Sachverhalt, soweit er zwischen den Parteien unstreitig ist.
aa)
Dabei gehen beide Parteien zu Recht davon aus, dass sich der vom Kläger verfolgte Anspruch nach deutschem Kartellrecht beurteilt. Die Anwendung europäischen Kartellrechts käme nur in Betracht, wenn die zu beurteilenden Handlungen der Unternehmen (hier: Einflussnahme der Beklagten auf die Preisgestaltung des Klägers beim Weiterverkauf der von der Beklagten bezogenen Waren) geeignet wären, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen, § 22 Abs. 1 S.1 GWB, Art. 3 Abs. 1 S. 1 der VO Nr. 1/2003 (Kartellverfahrensordnung – KartVerfO), Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist dies zu verneinen, wenn die von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Erzeugnisse lediglich einen unbedeutenden Prozentsatz des Gesamtmarktes dieser Erzeugnisse auf dem Gebiet des Gemeinsamen Marktes ausmachen (vgl. nur: EuGH, Urteil vom 28. April 1998 – C 306/96 – „Javico“; Bechtold u.a., EG-Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 81 EGV Rn. 95 m.w.N.). Es fehlt jeder Hinweis darauf, dass das Handelsvolumen des Klägers mit Artikeln der Beklagten insoweit auch nur in die Nähe der insoweit erörterten Größenordnungen kommt (vgl. Nr. 52 b der „Bekanntmachung der Kommission Leitlinien über Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags“ 1 (ABl. 2004 C 101/82; abgedruckt bei Bechtold u.a., EG-Kartellrecht, 2. Aufl., Anhang B 3 : Handelsvolumen von über von 40 Mio. EUR jährlich).
bb)
Zutreffend hat das Landgericht die Voraussetzungen des kartellrechtlichen Unterlassungsanspruchs bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts bejaht. Die Beklagte hat durch ihren Mitarbeiter L auf den Kläger eingewirkt, um ihrer unverbindlichen Preisempfehlung Nachdruck zu verleihen und ihn dazu zu veranlassen, seine Preisgestaltung an ihren Vorgaben auszurichten. Die Beklagte hat damit den Versuch unternommen, auf wettbewerbsrechtlich unzulässige Weise ihr unverbindliche Preisempfehlung durchzusetzen und ein Verhalten zu erreichen, das die Parteien auch nach dem Recht, wie es nach der 7. Kartellrechtsnovelle der Entscheidung zu Grunde zu legen ist, nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung hätten machen können.
(1)
(a)
Das im alten Recht in den §§ 14, 22 Abs. 1, 23 Abs. 1 Nr. 1 GWB normierte Verbot, bei Markenware an sich unbedenkliche unverbindliche Preisempfehlungen durch die Ausübung von Druck auf den Abnehmer durchzusetzen, verstößt auch nach Abschaffung des generellen Verbots von Preisempfehlungen durch die 7. Novelle zum GWB gegen deutsches Kartellrecht und verletzt die Vorschriften der §§ 21 Abs. 2, 1 GWB n.F. Danach dürfen Unternehmen anderen Unternehmen keine Nachteile androhen, um diese zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf. Auch nach Abschaffung des umfassenden Preisbindungsverbots des § 14 GWB a.F. ergibt sich das Verbot vertraglich bindender Vereinbarungen über Wiederverkaufspreise heute aus Art. 4 lit. a) der Vertikal-GVO 2010, die über § 2 Abs. 2 GWB als deutsches Recht gilt (vgl. Nothdurft in Langen/Bunte, Komm KartellR, Bd. 1, 11. Aufl., § 21 GWB Rn. 64).
Aus dieser Vorschrift folgt, dass die generelle Freistellung von vertikalen Vereinbarungen nach Art. 2 Abs. 1 der Vertikal-GVO vom „eigentlich“ geltenden Verbot des Art. 101 Abs. 1 a) AEUV, der auch für die Vereinbarung vertikaler Preisbindungen gilt (vgl. Bunte in Langen/Bunte, Komm. KartellR Bd. 2, 11. Aufl., Art. 81 EGV Rn. 102), nicht für solche vertikale Vereinbarungen gilt, die den Zweck verfolgen, die Möglichkeiten des Abnehmers zu beschränken, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen. Dabei sind Preisempfehlungen möglich, „sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck …tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken.“
Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass sich die Rechtslage hinsichtlich der Frage, welche Anforderungen an ein nach Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO 2010 zu beanstandendes Ausüben von Druck zu stellen sind, gegenüber der Rechtslage vor der 7. GWB-Novelle „liberalisiert“ hätte und insoweit ein „Mehr“ an zulässiger Beeinflussung zulässt, als bisher. Aus dem Umstand, dass Preisbindungen nach der Novelle „wohl wohlwollender als nach der bisherigen Rechtslage betrachtet werden“ (vgl. Bahr in Langen/Bunte, Komm KartellR Bd. 1, Anh. zu §§ 1, 2 GWB Rn. 281) kann dies nicht geschlossen werden. Die vertikale Fest- oder Mindestpreisbindung zu Lasten des Käufers bleibt als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ unzulässig (vgl. Bahr, a.a.O., Rn. 282). Dafür, dass mit der Gesetzesnovelle die Möglichkeiten, einseitig Druck auf den Wiederverkäufer ausüben zu dürfen, um 1 Jetzt Art. 101, 102 AEUV ihn zur Einhaltung bestimmter empfohlener Wiederverkaufspreise zu zwingen, erweitert werden sollten, ergibt sich nichts. Sowohl § 23 Abs. 1 S. 1 GWB a.F. als auch Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO 2010 verbieten es dem Lieferanten, Druck auf seinen Abnehmer auszuüben, um unverbindliche Preisempfehlungen durchzusetzen. Die alte Regelung spricht insoweit von verbotenem wirtschaftlichen, gesellschaftlichen oder sonstigen Druck und ist danach jedenfalls genauso weit wie die Neuregelung in der Vertikal-VO 2010, die diesbezüglich ohne jede weitere Einschränkung schlicht von „Druck“ spricht (in diese Richtung wohl auch Bahr, a.a.O., Rn. 306, der sich, bei der Neukommentierung zur Frage des Druckes auf die zur alten Rechtslage ergangene Rechtsprechung stützt).
(b)
In tatsächlicher Hinsicht hat die Beklagte schon nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt durch ihren Mitarbeiter L mit dem streitgegenständlichen Anruf beim Kläger bezweckt, ihn durch die Ausübung von Druck zur Änderung seiner bisherigen Preispolitik zu veranlassen und der „unverbindlichen“ Preisempfehlung Nachdruck zu verleihen. Da der Entscheidung nur der zwischen den Parteien unstreitige Sachverhalt zu Grunde gelegt wird, ist der Beklagten sein Verhalten ohne weiteres zuzurechnen; auf die Frage, ob der Beklagten auch unbefugt ausgesprochene Drohungen ihres Mitarbeiters zuzurechnen wären, kommt es nicht an.
Für die Annahme unzulässigen Drucks zur Einhaltung der unverbindlichen Preisempfehlung war es nicht erforderlich, dass der Mitarbeiter L n sich in dem Telefonat ausdrücklich auf diese Preisempfehlung bezog und lediglich Verwunderung über die niedrigen Preise äußerte, die der Kläger im Internet anbot. Da dem Kläger die unverbindliche Preisempfehlung bekannt war, stellte sie für ihn erkennbar den Hintergrund für die Anfrage dar, auch wenn sich der Mitarbeiter der Beklagten nicht noch einmal ausdrücklich auf die Empfehlung bezog.
Bereits der Hinweis des Außendienstmitarbeiters L an den Kläger, dessen Preiskalkulation hinsichtlich der neuesten Rucksäcke der Reihe “ “ der Marke “ n “ für betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar zu halten, reicht unter Berücksichtigung der insoweit umfassend in Betracht zu ziehenden Umständen des hier zu beurteilenden Einzelfalls aus, um einen Verstoß gegen §§ 21 Abs. 2, 1 GWB anzunehmen.
Nach der Spruchpraxis des Bundeskartellamts, der sich der Senat insoweit anschließt, kann es für die Ausübung von in diesem Sinne unzulässigen Drucks bereits ausreichen, dass sich der Lieferant nicht auf die reine Kommunikation seiner unverbindlichen Richtpreise (UVP) beschränkt, sondern darüber hinaus mit seinen Abnehmern Kontakt aufnimmt und das Gespräch über deren Preisgestaltung sucht. Bereits dieser Umstand mache – so das Bundeskartellamt – den Abnehmern deutlich, dass ihre Weiterverkaufspreise beobachtet werden und dass es nicht ohne Konsequenzen bleibt, wenn diese nicht dem gewünschten Niveau entsprechen. Allein die nachträgliche und nachdrückliche erneute Thematisierung der UVP bilde mithin einen über die eigentliche UVP hinausgehenden Versuch der Einflussnahme, die die Unverbindlichkeit der Empfehlung und damit die Preissetzungsfreiheit des Abnehmers in Frage stelle und als unzulässige Druckausübung im Sinne des Art. 4 lit a) der Vertikal-GVO zu qualifizieren sei (vgl. BKartA, Beschluss vom 25. September 2009 – B 3 123/08 -, Rn. 70 f (zitiert nach juris) m.w.N.; s.a. Bahr, a.a.O., Anh. zu §§ 1 und 2 GWB, Rn. 306). Insoweit ist es anerkannt, dass bei der Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall eine insoweit zu beanstandende Drohung vorliegt, stets das Machtgefälle zwischen Lieferant und Weiterverkäufer zu berücksichtigen ist, das insoweit regelmäßig besteht. Je stärker das Gefälle ist, je eher sprechen auch Andeutungen für sich und können sogar als Drohungen verstanden werden (vgl. Nothdurft, a.a.O., § 21 GWB Rn. 58). Auch das zuletzt von der Beklagten überreichte Informationsschreiben der 11. und 2. Beschlussabteilung des BKartA vom 13. April 2010 weist ausdrücklich darauf hin, dass schon die Ausübung geringfügigen Drucks als Indiz für die Annahme eines Kartellverstoßes ausreichen kann (S. 5 der Stellungnahme, Bl. III 44 d.A.). Risikobehaftet sei eine nochmalige Thematisierung des Wiederverkaufspreises nach Übersendung der UVP oder die dem Wiederverkäufer bekannt gemachte Bobachtung der Wiederverkaufspreise, wenn diese als Überwachung verstanden werden könne (S. 7 der Stellungnahme, Bl. III 46 d.A.).
Unter Anwendung dieser Grundsätze hält der Senat daran fest, dass bereits der Hinweis des Mitarbeiters der Beklagten L , er könne die Preisgestaltung des Klägers im Hinblick auf die neuesten Rucksäcke der Reihe „L “ betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehen, ausreicht, um einen wettbewerbsrechtlich zu beanstandenden Verstoß durch Ausübung unzulässigen Drucks auf die Preisgestaltung des Klägers anzu9 nehmen. Dabei bleibt es der Beklagten unbenommen, Wiederverkäufer durch ihre Außendienstmitarbeiter hinsichtlich der zu veräußernden Produkte etwa hinsichtlich der Präsentation beraten, um so dazu beizutragen, Umsatzsteigerungspotenziale zu realisieren. Bereits nach ihrem Vortrag ist es aber darum bei dem am 13. Juli 2004 geführten Gespräch nicht gegangen. Konkret trägt auch die Beklagte zu dem Telefonat am 13. Juli 2004 bereits in ihrer Klageerwiderung nur vor, Hintergrund der „Auseinandersetzung“ (!) sei der Umstand gewesen, dass die übrigen von L betreuten Händler zu wesentlich höheren Preisen verkauften, als der Kläger.
Da die Beklagte nicht vorzutragen vermag, die Kontaktaufnahme sei im Rahmen einer Händlerbetreuung aus Sorge um die wirtschaftliche Existenz des Klägers (und der damit verbundenen Gefahr des Verlusts eines eigenen Absatzkanals) erfolgt, und jeder Hinweis darauf fehlt, dass und inwiefern im Einzelnen die Geschäftslage des Klägers Gegenstand des Gesprächs war, konnte der Kläger die Intervention des Mitarbeiters der Beklagten nur so verstehen, als dass die Beklagte seine Preisbildung beobachtete und angesichts der erheblichen Abweichung zu seinen Konkurrenten im Interesse einer Preisangleichung intervenierte.
Entgegen der Auffassung der Beklagten muss der Senat nicht noch feststellen, dass L ausdrücklich mit Sanktionen, etwa der künftigen Nichtbelieferung, gedroht hatte, um die Ausübung eines wettbewerbsrechtlich unzulässigen Drucks annehmen zu können. Das Androhen eines Nachteils kann bereits darin erblickt werden, dass Befürchtungen erweckt werden, irgendwelche, noch unbestimmte Unannehmlichkeiten würden folgen (vgl. Nothdurft, a.a.O., § 21 Rn. 56 m.w.N.). Angesichts des bestehenden Informationsgefälles zwischen den Parteien musste dem Kläger klar sein, dass er bei einer künftigen Nichtbelieferung praktisch sehr schwer würde nachweisen können, dass diese nicht auf einem Lieferengpass beruhte, sondern Sanktion für seine Preispolitik war. Außerdem bleibt der Senat auch bei seiner Würdigung aus dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass es zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen ist, dass L n, vom Kläger unstreitig darauf hingewiesen, dass seine „Fürsorge“ als Drohung verstanden worden war, darauf die Äußerung nach der Einleitung, dass er dies nicht gesagt habe, schlicht wiederholte, statt sich unzweideutig zur weiteren Belieferung des Klägers zu äußern.
Ob er allein mit einer solchen klareren Äußerung den zunächst entstandenen Eindruck überhaupt wieder aus der Welt hätte schaffen können, kann der Senat offen lassen.
Ergänzend kommt noch hinzu, dass die Beklagte selbst angegeben hat, dass sie sich – sogar unter Beteiligung ihres Mitarbeiters L – bereits zuvor in wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen mit dem Kläger befunden hatte und es sie auch deshalb schwerlich überraschen konnte, wenn der Kläger die Hinweise ihres Außendienstmitarbeiters in der geschilderten Weise verstand.
(2)
Das beanstandete Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten zielte auf die Beschränkung des Wettbewerbs, in dem er versuchte, auf die Preissetzungsfreiheit des Wiederverkäufers Einfluss zu nehmen, so dass die so genannte „Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung“ ohne weiteres gegeben ist. Beim Vorliegen von „Kernbeschränkungen“ des Wettbewerbs, zu denen die Festlegung von Mindestweiterverkaufspreisen gehört, kommt es grundsätzlich nicht auf eine nähere Marktanalyse, etwa die Abgrenzung des jeweils relevanten Marktes an (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, 2. Bd. GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 158, 162, 387; vgl. auch Bahr, a.a.O., Anh. zu §§ 1, 2 GWB Rn. 266).
(b)
Auch der Zahlungsanspruch steht dem Kläger einschließlich des ihm zuerkannten Zinsanspruchs zu. Die Beklagte ist nach den Vorschriften der §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB verpflichtet, die dem Kläger im Zusammenhang mit den „Abschlussschreiben“ vom 2. September, 2. Dezember 2004 und 7. April 2005 entstandenen nicht anrechenbaren Kosten zu erstatten, mit denen er der Beklagten jeweils nach Erlass der einstweiligen Verfügung durch Beschluss sowie ihrer Bestätigung durch erst- und zweit-instanzliches Urteil Gelegenheit gegeben hatte, die vorläufige Regelung als endgültige Regelung anzuerkennen. Nichts anderes gilt für die ihm im Hinblick auf das Anwaltsschreiben vom 2. August 2004 entstandenen Kosten, mit dem er die Beklagte abmahnen ließ, bevor er gegen sie das einstweilige Verfügungsverfahren einleitete.
Zur Begründung nimmt der Senat in vollem Umfang auf die Darlegungen des Landgerichts Bezug, die die Beklagte – abgesehen vom Bestreiten des Unterlassungsanspruchs als solchem – nicht angegriffen hat. Dass dieser Anspruch gegeben ist, ist zu a) dargelegt.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sah sich der Senat nicht veranlasst, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, weil er nicht erkennen kann, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Wie darlegt, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, dass sich infolge der 7. Kartellrechtsnovelle hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen Druck zur Durchsetzung unverbindlicher Preisempfehlungen im Hinblick auf Markenartikel zulässig ist, geändert hätte und sich insoweit neu stellende Rechtsfragen noch nicht höchstgerichtlich geklärt wären (vgl. oben II. 2 a) bb) (1) (a)). Die Frage, ob das telefonische Herantreten des Mitarbeiters der Beklagte an den Kläger ausreicht, um den Tatbestand des § 21 Abs. 2 GWB zu erfüllen, war Gegenstand der tatrichterlichen Beurteilung der hier gegebenen Umstände des Einzelfalles und vermag die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht zu rechtfertigen.
Vorinstanz:
LG Berlin, Az. 16 O 263/05 Kart