LG Köln, Urteil vom 14.02.2012, Az. 88 O 17/11
Art. 101 AEUV, § 2 GWB, § 33 Abs. 1 GWB
Das LG Köln hat zu der Frage entschieden, unter welchen Umständen der Betrieb eines Preis- und Konditionenkartells unter Presse-Grossisten kartellrechtswidrig ist. Zum Volltext der Entscheidung:
Landgericht Köln
Urteil
…
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,
für Presse-Grossisten in Deutschland einheitliche Grosso-Konditionen (insbesondere Handelsspannen und Laufzeiten) mit bzw. gegenüber den Verlagen/Vertriebsgesellschaften/Nationalvertrieben zu verhandeln und/oder zu vereinbaren,
und/oder
Presse-Grossisten aufzufordern, individuelle Verhandlungen mit der Klägerin über Grosso-Konditionen zu verweigern.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 25.000,00 EUR (insgesamt 50.000,00 EUR), im Übrigen in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand
Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte betreibe und koordiniere unter den Presse-Grossisten ein kartellrechtswidriges Preis- und Konditionenkartell und verlangt dies zu unterlassen.
Die Klägerin ist die Vertriebsgesellschaft der L Media Group, neben der T2 AG, der K Gruppe, der H-Gruppe und der J-Gruppe einer der fünf größten deutschen Verlagshäuser. Die L Media Group ist im deutschen Markt Marktführer im Bereich Programm- und Frauenzeitschriften. Der Umsatz betrug 2009 2.107 Mio. €. Der Marktanteil am gesamten Pressemarkt beläuft sich auf 15 %.
Bei dem Beklagten handelt es sich um die bundesweite Vereinigung von Presse-Grossisten. Ihm gehören alle verlagsunbeteiligten Presse-Grossisten an, die also weder direkt noch indirekt mit überregionalen Verlagen oder Lieferanten verbunden sind. Neben 55 verlagsunbeteiligten Presse-Grossisten gibt es 15 weitere Grossisten, an denen Verlage beteiligt sind.
Ein verlagsbeteiligter Grossist ist die O GmbH (O), die der L Media Group konzernangehörig ist.
In Deutschland werden nahezu alle Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Publikationen des typischen Zeitschriftensortiments im sog. Presse-Grosso über die Verlage, Vertriebsgesellschaften und Nationalvertriebe an die Presse-Grossisten und von diesen an den Einzelhandel geliefert. Ausgenommen hiervon ist lediglich der Bahnhofsbuchhandel sowie der Abonnoment-Vertrieb und die Belieferung von Lesezirkeln. Die Klägerin verhandelte in der Vergangenheit Handelsspannen mit dem Verband der Bahnhofsbuchhandlungen.
Kennzeichnend für das Presse-Grosso sind das Dispositionsrecht der Verlage, also das Recht der Verlage, das Sortiment der Presseerzeugnisse eigenständig zu gestalten und die Abnahmeverpflichtung der Presse-Grossisten, das Remissionsrecht des Handels, also das Recht der Einzelhändler und der Presse-Grossisten, die nicht verkauften Exemplare wieder an die Verlage gegen Erstattung des Preises zurückzugeben, die Neutralitätspflicht, also die Pflicht der Presse-Grossisten, alle Verlagserzeugnisse im Zugang zum Markt gleich und diskriminierungsfrei zu behandeln sowie das in § 30 GWB geregelte Preisbindungsrecht der Verlage für den Endverkauf. Die Preisbindung gilt nur für den Endverkaufspreis, nicht aber für die Preisbildung zwischen Verlagen und Presse-Grossisten (Handelsspannen).
Im Presse-Grosso sind die Presse-Grossisten ihrerseits berechtigt, über die Auswahl der Lieferungen an den Einzelhandel zu disponieren.
Eine Besonderheit des Presse-Grosso ist die Herausbildung von Gebietsmonopolen für die einzelnen Presse-Grossisten entsprechend der Gebietskarte (Anlage K 6), mit Ausnahme von vier Grossogebieten, u.a. E und F, wo jeweils zwei Presse-Grossisten (sog. Doppel-Grosso) tätig sind. Die Presse-Grossisten gewähren danach untereinander absoluten Gebietsschutz. Diese Gebietsmonopole sind 1972 festgelegt und seither bis 2009 allseits, einschließlich der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgänger, einvernehmlich praktiziert worden.
Die Vertragsbeziehungen zwischen Verlagen und Presse-Grossisten werden neben den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Verlage sowie den Preisbindungsvereinbarungen mit den Verlagen geregelt durch Branchenbestimmungen, nämlich KVM „Koordiniertes Vertriebsmanagement“ (Anlage B 27), MBR „Marktgerechte Bezugsregulierung“ (Anlage B 28), KR „Körperlose Remission“ (Anlage B 29) sowie u.a. der EHASTRA, einer von den Presse-Grossisten ständig aktualisierten Vollerhebung des Presse führenden Einzelhandels.
Die Vorgängerin der Klägerin, die L Verlag KG, gründete ihr Vertragsverhältnis zu den Presse-Grossisten auf Allgemeine Lieferungs- und Zahlungsbedingungen aus 1966. Wechsel in den Vertriebsunternehmen oder die Einführung der Gebietsmonopole wurden nicht schriftlich dokumentiert.
Der Beklagte führte – und führt bis auf das Verhältnis zur Klägerin weiterhin – für die Presse-Grossisten die Preis- und Konditionenverhandlungen mit den Verlagen. Das Verhandlungsergebnis mit einem Verlag wurde sodann von den anderen Verlagen übernommen und inhaltsgleich mit den Mitgliedern des Beklagten vereinbart. Die letzte Verhandlung unter Beteiligung der Klägerin fand 2003 mit Befristung zum 28.02.2009 statt. Die Klägerin hatte vor Ablauf der Befristung die Presse-Grossisten darauf hingewiesen, dass keine automatische Verlängerung stattfinde.
2009 kündigte die Klägerin die Vertragsbeziehung zu den Presse-Grossisten Z in B und Y in C. Die Gebiete wurden von der O für die Klägerin übernommen. Der Beklagte machte die Rücknahme der Kündigung zur Voraussetzungen für weitere Vertragsverhandlungen. Die Klagen der Grossisten Z und Y wurden zweitinstanzlich von den Oberlandesgerichten Schleswig Holstein (Urteil vom 28.01.2010) und Celle (Urteil vom 11.02.2010, jeweils Anlage K 13) abgewiesen. Der Grossist Y nahm die eingelegte Revision zurück, der Bundesgerichtshof entschied zwischenzeitlich über die Revision des Grossisten Z und wies die Revision zurück (Urteil vom 24.10.2011 – KZR 7/10).
Zwischen der Klägerin und den Presse-Grossisten, vertreten durch den Beklagten kam es zu keiner Einigung für die Zeit ab 01.03.2009. Der Beklagte forderte die Rücknahme der Kündigungen der Verträge Y und Z und deren Weiterbelieferung, ferner die Anerkennung der sog. Gemeinsamen Erklärung. Die zwischen dem Beklagten auf der einen Seite und dem Verband Deutscher Zeitschriftenverleger und dem Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger andererseits verabschiedete Gemeinsame Erklärung vom 19.08.2004 soll das Presse-Grosso im oben dargestellten Verständnis bewahren. Nach der Gemeinsamen Erklärung ist die gebietsbezogene Alleinauslieferung die effizienteste Form der Verteilung im Presse-Grosso.
Dagegen vereinbarte der Beklagte mit den übrigen Verlagen neue Preise und Konditionen ab dem 01.03.2009 (Anlage B 32), die verbesserte Bedingungen für die Verlage boten. Dazu gehören eine Zeitschriften-Handelsspannen-Tabelle Press-Grosso sowie eine Jahresumsatzbonustabelle zur Regelung der konkreten Handelsspannen je Zeitung oder Zeitschrift und der zu gewährenden Boni. Ferner beinhaltete das Verhandlungsergebnis eine Anerkennung der Gemeinsamen Erklärung.
Der Beklagte vertrat mit Schreiben vom 03.03.2009 die Auffassung, im Verhältnis der Presse-Grossisten zur Klägerin würden die alten Vertragskonditionen fortgelten. Zugleich lehnten die einzelnen Presse-Grossisten das Angebot der Klägerin auf individuelle Verhandlungen ab. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 11.03.2009 den Beklagten auf, es zu unterlassen, die Verhandlungen zwischen der Klägerin und den Presse-Grossisten zu blockieren. Der Beklagte lehnte eine von der Klägerin geforderte Bestätigung ab und blieb bei seinen Forderungen gegenüber der Klägerin. Der Beklagte schlug seinen Mitgliedern ein entsprechendes Antwortschreiben an die Klägerin vor (Anlagen K 21, K 22).
45 Presse-Grossisten weigerten sich, mit der Klägerin auf der Grundlage der für die übrigen Verlage ab dem 01.03.2009 geltenden Konditionen abzurechnen. Daraufhin leitete die Klägerin ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Köln – 33 O 85/09 – ein, in dessen Verlauf sich die Parteien auf eine modifizierte und bis 2012 befristete Regelung zu den Handelsspannen einigten.
Ab dem 01.03.2012 gilt für alle Verlage mit Ausnahme der Klägerin eine neue Zeitschriften-Konditionenvereinbarung (Anlage B 33) mit einer geänderten Jahresumsatzbonustabelle.
Am 29.11.2010 gab es ein Gespräch zwischen der Geschäftsleitung der L Media Group und Vorstandsmitgliedern des Beklagten über die Absicht einer Klageerhebung.
Der Beklagte verabschiedete auf einer außerordentlichen Mitgliederversammlung vom 16.12.2010 ein mit der T2 AG ausgehandeltes Papier „Bonus Plus“. Zugleich erkannte die T2 AG die Gemeinsame Erklärung verbindlich an und es wurde eine Anschlussvereinbarung für die Zeit ab 01.03.2012 getroffen, der sich alle größeren Verlagsgruppen bis auf die L Media Group anschlossen.
Nach weiteren erfolglosen Verhandlungen der Parteien mahnte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 26.01.2011 im Sinne der Klageanträge ab. Der Beklagte wies die Abmahnung mit Schreiben vom 02.02.2011 zurück.
Mit gleich lautendem Schreiben vom 14.10.2011 (beispielhaft Anlage B 40) forderte die Klägerin von den Presse-Grossisten gesetzliche Gleichbehandlung hinsichtlich der ab dem 01.03.2012 mit den anderen Verlagen vereinbarten neuen Zeitschriften-Konditionen-Vereinbarung, die den Schreiben beilag. Der Beklagte erklärte namens seiner Mitglieder mit Schreiben vom 18.10.2011, er nehme „die in Ihrem Schreiben vom 14.10.2011 enthaltenen Vertragsangebote“ an (Anlage B 41). Dieser Deutung trat die L Verlag KG für die Klägerin entgegen (Anlage B 42).
Die Klägerin wendet sich gegen das Aushandeln von Leistungen und Konditionen durch den Beklagten für seine Mitglieder. Sie verweist auf eine Darstellung des Beklagten, in der dieser auf die Übernahme von wettbewerblichen Tätigkeiten seiner Mitglieder und deren Koordination verweist. Zugleich sollten individuelle Verhandlungen der Verlage mit den Presse-Grossisten ausgeschlossen werden. Hiergegen habe das OLG Düsseldorf in einem Beschluss vom 15.09.2010 – VI-Kart 5/10 (V) – kartellrechtliche Zweifel angemeldet. Mit dem Papier „Bonus Plus“ (Anlage K 2) habe der Beklagte erneut belegt, dass es ihm um bundeseinheitliche Konditionen für Grossisten gehe und dass Verhandlungen von Grossisten mit der Klägerin verhindert werden sollen.
Die Klägerin strebe in erster Linie Verhandlungen mit dem jeweiligen Alleinvertriebsgrossisten, sodann mit den Grossisten aus benachbarten Vertriebsgebieten an und zuletzt komme auch eine Beauftragung der O in Betracht, wobei es sich um eine eher theoretische Option handele. Es gehe ihr um die Freiheit, neben dem Gebietsmonopolisten mit anderen Grossisten über eine Belieferung zu verhandeln. Dabei wolle die Klägerin keineswegs die Zusammenarbeit mit den Presse-Grossisten in der Mehrzahl in Frage stellen.
Die Antragsfassung gehe nicht zu weit, da die Klägerin sich zu Recht gegen das Preis- und Konditionenkartell insgesamt wende. Sie habe keine vernünftige Verhandlungsmöglichkeit, wenn die Grossisten mit den übrigen Verlagen bereits einheitliche Preis- und Konditionenvereinbarungen getroffen hätten.
Die Klägerin wolle nicht das System des Presse-Grosso in Frage stellen. Weder eine einheitliche Handelsspanne noch die Gebietsmonopole gehörten zu den Essentials des Presse-Grosso. Nichts anderes wolle die Klägerin in Österreich erreichen, wo sie für eine Preisbindung eintrete, damit überhaupt erst das Dispositions- und Remissionsrecht möglich werde.
Dass die Klägerin in der Vergangenheit mit dem Beklagten Verhandlungen geführt habe, hindere die Klage nicht. Dies gelte auch für die vorläufigen bis 2012 befristeten Vereinbarungen.
In dem Gespräch vom 29.11.2010 habe die Klägerin die zutreffende Annahme geäußert, die Klageerhebung werde notwendig, da die Presse-Grossisten nicht die erforderlichen Kostensenkungen durchführen würden. Dass die Klägerin bessere Konditionen anstrebe, sei nicht zu beanstanden.
Die Einführung der Gebietsmonopole sei schon von dem Bundesgerichtshof (WuW/E BGH 1527-1530) als kartellrechtswidrig bezeichnet worden. Dies entspreche auch der Entscheidung vom 24.10.2011. Bei der Duldung durch das Bundeskartellamt sei weiter zu berücksichtigen, dass das Bundeskartellamt auch das Wettbewerbsgrosso, z.B. in E, für unbedenklich halte. In einem Fallbericht vom 19.12.2011 (Anlage K 26) habe das Bundeskartellamt darauf hingewiesen, das Presse-Grosso kartellrechtlich nicht überprüft zu haben.
Die Europäische Kommission habe nur zur Frage der Preisbindung Stellung genommen.
Die Klägerin ist der Auffassung, sie sei nicht an die Gebietsmonopole mangels einer diesbezüglichen Vereinbarung gebunden. Die Klägerin habe keine Vereinbarungen mit Presse-Grossisten getroffen, dass diese nur in ihrem Gebiet Einzelhändler beliefern dürften. Die Klägerin habe sich bislang nur an die faktischen Gegebenheiten der Gebietsaufteilung gehalten. Die Alleingrossisten könnten keinen Belieferungsanspruch gegen die Klägerin wegen Diskriminierung (§ 20 GWB) geltend machen, da die Klägerin im Verhältnis zu den Presse-Grossisten angesichts ihres Marktanteils von 15 % kein marktmächtiges Unternehmen sei. Die Gemeinsame Erklärung binde sie nicht, so auch das Urteil des BGH vom 24.10.2011.
Das Verhalten des Beklagten sei gemäß §§ 33, 1 GWB bzw. nach § 22 GWB gemäß Art. 101 AEUV kartellrechtswidrig und die Klägerin könne daher Unterlassung verlangen. Der Beklagte praktiziere ein horizontales Preis- und Konditionenkartell. Die Presse-Grossisten seien zumindest potenzielle Wettbewerber. Jedenfalls könne der absolute Gebietsschutz nicht zur Begründung fehlender Wettbewerber herangezogen werden. Dies habe auch das Bundeskartellamt in seinem Fallbericht vom 19.12.2011 angenommen.
Der Pressevertrieb könne sich auf keine kartellrechtlichen Besonderheiten berufen. Die einzige Besonderheit sei die Preisbindung gemäß § 30 GWB. Diese hindere aber keinen Wettbewerb bei den Preisverhandlungen zwischen Verlagen und Presse-Grossisten, da für die Leistungen der Grossisten keine Preisbindung bestehe.
Die Mitglieder der Beklagten hätten durch Vereinbarung die Preis- und Konditionenverhandlungen auf den Beklagten ausgelagert. Die einheitliche Handelsspannenvereinbarung berücksichtige in keiner Weise die unterschiedliche wettbewerbliche Leistungsfähigkeit der verschiedenen Presse-Grossisten.
Die Vorgänge betreffend Y und Z zeigten auf, dass eine (Teil-) Übernahme eines Gebietsmonopols möglich sei und dieses Doppelgrosso auch nach Auffassung des BGH (Urteil vom 24.10.2011) die Praktikabilität des Remissionsrechts nicht in Frage stelle. Ein auf § 20 GWB gestützter Anspruch auf Alleinbelieferung sei abzulehnen. Ein notwendiger Zusammenhang zwischen Preisbindung und Alleinbelieferung zum Schutze der Pressefreiheit bestehe nicht.
Eine Freistellung gemäß § 2 GWB sei nicht anzunehmen. Die angeblichen Effizienzvorteile seien durch die funktionierenden Doppel-Grosso-Gebiete widerlegt. Die Argumentation des Beklagten beziehe sich auf das Alleingebietsgrosso und gelte nicht für das Preis- und Konditionenkartell.
Der Beklagte bezwecke die Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs auf der Großhandelsebene. Bei dem absoluten Gebietsschutz handele es sich um eine nicht freistellungsfähige Klauselgemäß Art. 4 GVO 330/2010. Die Gebietsmonopole beruhten auf Absprachen.
Ein Vergleich mit dem Bahnhofsbuchhandel sei nicht möglich, da unmittelbar mit den Einzelhändlern abgeschlossen werde. Seit 1998 habe es auch keine wirklichen Verhandlungen mehr gegeben.
Daneben bestehe ein nur hilfsweise geltend gemachter Anspruch gemäß §§ 33, 21 Abs. 3 GWB, wonach Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen andere Unternehmen nicht zu einem gleichförmigen Verhalten am Markt zwingen dürften. Für eine Ausübung von Zwang spreche die einheitliche Beschlussfassung auf der Hauptversammlung des Beklagten am 16.12.2010 in Köln, das Ziel der Klägerin mit einzelnen Grossisten verlagsindividuelle Verträge und Konditionen zu verhandeln, zurückzuweisen.
Eine von dem Beklagten auf die Anlagen B 40 und B 41 gestützte neue Preis- und Konditionenvereinbarung der Klägerin mit den Presse-Grossisten, die bis 2018 gültig sei, bestehe nicht. Ziel der Klägerin sei gewesen, eine Gleichbehandlung auf der Grundlage der neuen Vereinbarung auf kartellgesetzlicher Grundlage im Anschluss an den Zwischenvergleich in dem Verfügungsverfahren LG Köln 33 O 85/09 zu erreichen. Die Klägerin habe kein Vertragsangebot gemacht, was sie auch klar gestellt habe.
Die Klägerin beantragt, wie erkannt.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen,
hilfsweise Vollstreckungsschutz.
Der Klage fehle – zwischenzeitlich – das Rechtsschutzbedürfnis, da die Klägerin bis 2018 mit den Presse-Grossisten bindende Preis- und Konditionenvereinbarungen getroffen habe. Dies folge aus dem Schriftverkehr – Anlagen B 40, B 41. Die Klägerin habe die Geltung der geforderten Konditionen verlangt und der Beklagte habe für seine Mitglieder zugestimmt.
Der Beklagte führt aus, die L Media Group bzw. deren Rechtsvorgänger seien wesentliche Mitgestalter des Presse-Grosso in der heutigen Ausprägung, insbesondere auch bei der Ausgestaltung des Alleinvertriebs. Er weist darauf hin, die Klägerin habe noch 2008 eine eigene bundesweite Vertriebskarte (Anlage B 5) herausgegeben, um die Gebietsgrenzen zu bekräftigen. Dies gelte auch für in jüngerer Zeit mit einzelnen Presse-Grossisten – unstreitig – geschlossene Vereinbarungen. Im Zeitschriftenbereich habe die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger stets eine federführende Rolle bei den Verhandlungen eingenommen.
Zudem spreche gegen die Auffassung der Klägerin einer Kartellrechtswidrigkeit, dass sie seit jeher entsprechende Verhandlungen mit dem Verband der Bahnhofsbuchhändler geführt habe und weiterhin führe.
Durch die fortgesetzten Verhandlungen mit dem Beklagten auch noch nach Klageerhebung, die sich in dem Grosso-Rundschreiben gemäß Anlage B 8 niederschlugen, habe die Klägerin das fortdauernde Verhandlungsmandat des Beklagten anerkannt.
Obwohl die Klägerin das Presse-Grosso mit der Klage infrage stelle, nehme sie dessen Leistungen in Anspruch.
In dem Gespräch vom 29.11.2010 hätten Vertreter der L Media Group zur Vermeidung einer Klageerhebung Bedingungen gestellt, so eine Strukturveränderung zu weniger Grossisten und eine Verringerung der Handelsspannen. Das sei für die Mitglieder des Beklagten aber nicht verkraftbar gewesen.
Das Presse-Grosso sei verfassungs- und kartellrechtlich besonders zu behandeln.
Den Presse-Grossisten stünde ein originäres Dispositionsrecht zu, da sie die Interessen der Verlage und der Einzelhändler auszugleichen hätten.
Auch die gebietsbezogene Alleinauslieferung gehöre zu den sog. System- Essentials des Presse-Grosso. Dies entspreche der Auffassung der Klägerin in einem Verfahren der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde vor dem Oberlandesgericht Wien.
Die Gemeinsame Erklärung, an der die Klägerin aktiv mitgewirkt habe, habe der verbindlichen Regelung des Presse-Grosso zu Vermeidung gesetzgeberischer Regelungen gedient, wie aus einer Stellungnahme des Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien aus 2006 (Anlage B 20) hervorgehe. Das Presse-Grosso werde von der Politik als unverzichtbarer Bestandteil der Medienordnung angesehen. Auch das Bundeskartellamt gehe von einem besonderen Schutz des Presse-Grosso aus (WuW/E BKartA 1921 ff.). Für das Alleingebietsgrosso BKartA WuW/E DE-V 1135 ff.).
Die Klägerin sei an die Gemeinsame Erklärung als Mitglied des Verbands Deutscher Zeitschriftenverleger auch nach Meinung dieses Verbandes (Anlage B 24) gebunden. Die Gemeinsame Erklärung habe auch die Zustimmung der Klägerin gefunden.
Ferner habe die Europäische Kommission bezogen auf die gleich gelagerte Situation in Belgien Preisbindung und Remissionsrecht gebilligt (Anlage B 25). Dies gelte auch für die Gebietsbindung.
Die Klägerin könne nicht beanspruchen, dass der Beklagte Verhandlungen mit anderen Verlagen unterlasse. Sie sei insoweit nicht gemäß § 33 Abs. 1 GWB „betroffen“. Die Antragsfassung sei daher zu beanstanden, da die Klägerin mangels Betroffenheit nicht Verhandlungen des Beklagten mit anderen Verlagen unterbinden könne.
Es liege kein Verstoß gegen § 1 GWB vor. Es sei schon unklar, ob eine Vereinbarung, ein Beschluss oder eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise zugrunde zu legen sei.
Die Presse-Grossisten seien untereinander keine Wettbewerber. Dies folge aus den Gebietsfestlegungen zwischen den Verlagen und den Presse-Grossisten. Das Presse-Grosso werde von vertikalen Vertriebsbindungen zwischen Verlagen und Presse-Grossisten geprägt, die durch horizontale Koordinierungen lediglich ergänzt würden. Es sei auch nicht von potenziellem Wettbewerb auszugehen. Durch die Preisbindung gegenüber Einzelhändlern und wegen der nur gebietsbeschränkten Belieferung durch Verlage werde potenzieller Wettbewerb der Presse-Grossisten untereinander von vorneherein ausgeschaltet. Eine erforderliche realistische Möglichkeit zum Markteintritt bestehe nicht.
Zudem fehle es an einer Wettbewerbsbeschränkung. Die Presse-Grossisten seien in ihrem Gebiet marktbeherrschend und dürften die Verlage nicht diskriminieren, andererseits seien auch die Verlage als Preisbinder an das Diskriminierungsverbot gegenüber den Verlagen gebunden, zumal die Verlage berechtigt seien, die Preise der Verlage gegenüber den Einzelhändlern zu binden, wovon sie auch Gebrauch machen. Hinsichtlich der Preisgestaltung der Handelsspanne der Presse-Grossisten würden die Verlage dem Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB unterliegen. Diesen gegenläufigen Pflichten trage die Handelsspannentabelle Rechnung.
Der Beklagte weist darauf hin, im Rahmen der Preisverhandlungen auch in Vollmacht der Presse-Grossisten zu handeln, die nicht Mitglieder des Beklagten sind.
Die Preis- und Konditionenverhandlungen führten keineswegs zu einem Diktat des Beklagten, wie zum einen Umfang und Dauer der Verhandlungsrunden und die stetige Verschlechterung der Preise und Konditionen für die Presse-Grossisten seit 2003 belegten. Die von der Klägerin verhandelten Preise seien für diese im Verhältnis zu anderen Verlagen besonders günstig.
Die vertikale Gebietsbindung sei kartellrechtlich nicht zu beanstanden und durch die Risikoverteilung im Presse-Grosso gerechtfertigt, da die Verlage das Absatzrisiko tragen. Soweit aber die Presse-Grossisten für alle Verlage tätig seien, gelte die Neutralitätspflicht. Durch die Alleingebietszuständigkeit werde das Gebiet optimal betreut und eine Überbelieferung vermieden. Einheitliche Preise und Konditionen sicherten die Funktionsfähigkeit eines einheitlichen und neutralen Vertriebssystems. Dabei berücksichtige die Absatztabelle unterschiedliche Handelsspannen für jede Zeitschrift.
So hätten die Verlage in der Vergangenheit die Auffassung vertreten, bei den Presse-Grossisten handele es sich der Sache nach um Kommissionsagenten.Die Europäische Kommission wende bei Handelsvertretern und Kommissionsagenten Art. 101 AEUV nicht an, wenn der Geschäftsherr das geschäftliche Risiko trägt.
Stets müsse bei der kartellrechtlichen Beurteilung das gesamte System bewertet werden.
Jedenfalls sei das Presse-Grosso gemäß § 2 GWB bzw. gemäß Art. 101 Abs. 3 lit. b) AEUV freizustellen. Effizienzvorteil sei die Verbesserung der Warenverteilung im Presse-Grosso. Ohne die Alleingebietszuständigkeit sei angesichts der notwendigen schnellen Auslieferung und der komplexen Struktur des Einzelhandels nicht für alle Verlage die Überallerhältlichkeit gesichert. Zudem habe der Presse-Grossist im Rahmen des Dispositionsrechts den besseren Überblick über das an den Einzelhandel zu liefernde Pressesortiment. Dies gelte insbesondere auch für in kleineren Stückzahlen vertriebene ausländische Presseerzeugnisse. Hiervon profitiere der Verbraucher, zumal bei der Versorgung des Einzelhandels durch mehrere Grossisten höhere Kosten entstehen würden, die sich letztlich in den Verkaufspreisen niederschlagen müssten. Diese Besonderheiten des Pressevertriebs habe auch der EuGH (Urteil vom 03.07.1985 – 243/83 – Binon) anerkannt. Es bestünden keine Wettbewerbsbeschränkungen, die zur Erreichung der vorgenannten Ziele nicht erforderlich seien. Vielmehr seien für das Gesamtsystem die Wettbewerbseinschränkungen vollständig unerlässlich. Wettbewerb werde nicht ausgeschaltet. Der Vertrieb im Presse-Grosso stehe im Wettbewerb zum Bahnhofsbuchhandel und zum Abonnementverkauf. Für die Presseobjekte werde sodann nicht der Wettbewerb ausgeschaltet, sondern vielmehr gefördert.
Bei der Beurteilung sei die Pressefreiheit als Voraussetzung für die freiheitlich demokratische Grundordnung zu beachten. Auf die Entscheidung BVerfG NJW 1988, 1833 wird verwiesen.
Die Voraussetzungen von § 21 Abs. 3 GWB seien nicht gegeben, da der Beklagte auf seine Mitglieder keinen Zwang ausübe.
Die Kammer hat am 30.06.2011 einen Hinweisbeschluss verkündet.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
I.
Der Klage fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
Die Klägerin hat mit den Presse-Grossisten, vertreten durch den Beklagten, keine Preis- und Konditionenvereinbarung geschlossen, die bis 2018 gültig sind.
Es ist schon fraglich, ob bei Abschluss einer entsprechenden Preis- und Konditionenvereinbarung das Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage auf kartellwidrige Verhaltensweisen entfallen wäre. Zwar hätte sich die Klägerin bzw. die L Media Group mit einer solchen Vorgehensweise, eine Preis- und Konditionenvereinbarung mit dem Beklagten stellvertretend für dessen Mitglieder abzuschließen, in Widerspruch zu dem Klagebegehren gesetzt. Auch wäre bei einer zeitlichen Befristung bis 2018 das Klagebegehren erst für die Zeit danach umzusetzen. Dennoch kann die Klägerin für die Zukunft ein Interesse daran haben, dem Beklagten eine kartellrechtswidrige Praxis zu untersagen.
Hierauf kommt es aber nicht an, da die Kammer nicht der Auffassung des Beklagten folgt, die Klägerin habe den Presse-Grossisten ein Angebot auf Abschluss der von dem Beklagten für die Zeit ab dem 01.03.2012 verhandelten Preis- und Konditionenvereinbarung unterbreitet, das der Beklagte stellvertretend für seine Mitglieder angenommen habe.
Dem – beispielhaft vorgelegten – Anschreiben der W2 KG (W2) vom 14.10.2011 (Anlage B 40) lässt sich nicht entnehmen, dass ein Vertragsangebot auf Abschluss der neuen Preis- und Konditionenvereinbarung unterbreitet wurde. Zwar handelte die W2 für die L Media Group, was auch die Klägerin nicht in Abrede stellt, so dass sich die Klägerin dieses Handeln zurechnen lassen muss. Allerdings wird aus dem Gesamtkontext deutlich, dass die W2 ausschließlich einen kartellrechtlichen und damit gesetzlichen Anspruch auf Gleichbehandlung geltend machte. Dies folgt eindeutig aus dem zweiten Absatz des Schreibens, in dem unmissverständlich auf eine gesetzliche Verpflichtung abgestellt wird, was im dritten Absatz wiederholt wird („in Erfüllung des gesetzlichen Gleichbehandlungsanspruches“) sowie aus dem letzten Absatz und der Bezugnahme auf das einstweilige Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Köln, in dem es wiederum um die Durchsetzung eines kartellrechtlichen Anspruchs ging. Schon aus diesem eindeutigen Inhalt des Schreibens lässt sich kein Vertragsangebot entnehmen. Dass dem Schreiben die fragliche Zeitschriften-Konditionenvereinbarung beilag, besagt nichts anderes. Dies diente erkennbar nur der Klarstellung, welche Preise und Konditionen verlangt wurden. Auch die „Bearbeitung“ der Vereinbarung, durch das Abdecken einzelner Teile besagt nichts, da diese Teile für die Preise und Konditionen, die verlangt wurden, irrelevant waren.
Hinzu tritt, dass die Fristsetzung ausdrücklich „unter Aufrechterhaltung unserer Rechtsmeinung“ erfolgte, womit erkennbar ein Bezug auf den den Presse-Grossisten bekannten Streit über die Frage individueller Verhandlungen gemeint war. Damit war nochmals klargestellt, dass der bestehende Streit, der Gegenstand dieses Verfahrens ist, gerade unberührt bleiben sollte. Angesichts des zwischen den Parteien bestehenden Konflikts lag das von dem Beklagten angenommene Verständnis ohnehin fern, jedenfalls solange nicht ausdrücklich vereinbart wurde, dass das Begehren der W2 – auch – zur Erledigung dieses Verfahrens gestellt wurde.
II.
Die Klage ist nach dem Hauptanspruch begründet. Auf den hilfsweise geltend gemachten Anspruch kommt es nicht mehr an.
Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß Art. 101 AEUV i.V.m. § 33 Abs. 1 GWB die geforderte Unterlassung verlangen, für Presse-Grossisten in Deutschland einheitliche Grosso-Konditionen mit Verlagen oder Nationalbetrieben zu verhandeln oder zu vereinbaren, ferner Presse-Grossisten aufzufordern, individuelle Verhandlungen mit der Klägerin über Grosso-Konditionen zu verweigern.
1.
Die Antragsfassung ist nicht zu beanstanden, die in dem Hinweisbeschluss (dort I. 4) erhobenen Bedenken werden nicht aufrechterhalten.
Die Klägerin ist nämlich auch aktiv legitimiert, soweit ein Preis- und Konditionenkartell betrieben wird, an dem sie nicht beteiligt ist, und auch dann, wenn die Klägerin das angestrebte Ziel, unmittelbare Verhandlungen mit Presse-Grossisten zu führen und mit diesen Vereinbarungen abzuschließen, schon erreicht hat oder noch erreichen kann.
Auch dann ist die Klägerin noch „Betroffene“ im Sinne von § 33 Abs. 1 GWB und kann die Unterlassung der Durchführung des Kartells verlangen. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 3 GWB ist betroffen, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Entgegen früherer Regelung ist nicht nur der betroffen, gegen den sich das Kartell gezielt richtete. Zugrunde zu legen ist vielmehr ein weites Verständnis im Sinne der Entscheidung EuGH vom 20.09.2001 (EuZW 2001, 715) in der Sache Courage, nach der grundsätzlich jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch die Wettbewerbsbeschränkung entstanden ist.
Dass die Klägerin im vorgenannten Sinne betroffen ist, wenn sie Verhandlungen mit den Presse-Grossisten nur über den Beklagten führen kann, steht außer Frage.
Die Klägerin ist aber auch betroffen, wenn sie die angestrebten individuellen Verhandlungen mit den Presse-Grossisten erreicht oder erreichen kann, es im Übrigen aber bei den koordinierten Verhandlungen des Beklagten mit den anderen Verlagen bleibt. Denn soweit die Presse-Grossisten im Übrigen – im Verhältnis zu den anderen Verlagsunternehmen – einheitliche Preis- und Konditionenverhandlungen betreiben, wird hierdurch die Marktposition der Presse-Grossisten auf dem Gebiet des Pressegroßhandels gestärkt. Eine Stärkung der Marktposition im Pressegroßhandel wirkt sich wiederum auf die Verhandlungs- und Wettbewerbssituation gegenüber der Klägerin aus. Soweit die Presse-Grossisten ein durch einheitliche Preise und Konditionen gesichertes Marktsegment beliefern, können sie gegenüber der Klägerin eine härtere Verhandlungsposition einnehmen. Daher ist die Klägerin durch ein Preis- und Konditionenkartell weiterhin betroffen, selbst wenn ihr individuelle Verhandlungen und Vereinbarungen mit den Presse-Grossisten möglich sind.
2.
Die Frage, ob hier ein Normenverstoß gemäß § 33 GWB vorliegt, wird im Folgenden anhand von Art. 101 AEUV geprüft. Gemäß § 22 GWB sind allerdings die Vorschriften des GWB neben Art. 101 AEUV anwendbar. Soweit allerdings die Anwendung von Art. 101 AEUV zu anderen Ergebnissen gelangt, gilt gemäß Art. 3 VO 1/2003, § 22 GWB der Vorrang von Art. 101 AEUV, so dass diese Bestimmung auch vorrangig anzuwenden ist.
Die Beurteilung des Klagebegehrens unterfällt auch Art. 101 AEUV. Das ist der Fall bei Beeinträchtigungen des Handels zwischen Mitgliedstaaten. Solche Beeinträchtigungen können im Rahmen des von dem Beklagten praktizierten Presse-Grosso angenommen werden, da der Vertrieb ausländischer Presseerzeugnisse, die in Deutschland abgesetzt werden, ebenfalls über das Presse-Grosso abgewickelt werden, d.h. die Preis- und Konditionenvereinbarungen auf Presseerzeugnisse aus anderen Mitgliedssaaten der Europäischen Union Anwendung finden.
Zu Recht haben die Parteivertreter in der mündlichen Verhandlung aber darauf hingewiesen, dass die Prüfungsmaßstäbe im Rahmen von Art. 101 AEUV einerseits und §§ 1, 2 GWB andererseits wegen der Vollharmonisierung des GWB mit dem EU-Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle bei horizontalen und vertikalen Kartellabsprachen identisch sind.
3.
Die Preis- und Konditionenverhandlungen auf Seiten der Presse-Grossisten in der bisher praktizierten Art stellen – worauf die Kammer bereits hingewiesen hat – zumindest eine abgestimmte Verhaltensweise der Presse-Grossisten dar, die von dem Beklagten koordiniert wird.
Nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bedarf es der Feststellung von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen.
a)
Die einheitlichen Preis- und Konditionenverhandlungen werden – wie der Beklagte selbst darlegt – von diesem koordiniert, um gegenüber den Verlagsunternehmen zu einheitlichen Konditionen zu gelangen. Hieran halten sich unstreitig alle Mitglieder des Beklagten und auch die Presse-Grossisten mit Verlagsbeteiligung, die nicht Mitglied des Beklagten sind. Dass diesem Verhalten eine explizite Vereinbarung zwischen den Presse-Grossisten oder zwischen den einzelnen Presse-Grossisten und dem Beklagten, soweit dieser als Unternehmen im Sinne der Vorschrift anzusehen wäre, zugrunde liegt, ist nicht dargelegt. Die einvernehmliche Durchführung über einen langjährigen Zeitraum und über mehrere Verhandlungsrunden legt allerdings die Annahme einer zumindest stillschweigenden Vereinbarung im vorgenannten Sinne nahe.
b)
Für die Entscheidung kann ferner zugrunde gelegt werden, dass zumindest ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung von der Klägerin beanstandet werden kann, nämlich die einheitliche Beschlussfassung auf der Hauptversammlung des Beklagten am 16.12.2010 in Köln, mit der das Ziel der Klägerin, mit einzelnen Grossisten verlagsindividuelle Verträge und Konditionen zu verhandeln, zurückgewiesen worden ist. Diese Beschlussfassung ist – entgegen dem Klagebegehren – darauf gerichtet, individuelle Verhandlungen zwischen den Presse-Grossisten und der Klägerin auszuschließen. Bei dem beklagten Verein handelt es sich auch um eine Unternehmensvereinigung, was zwischen den Parteien unstreitig ist, nämlich um die Vereinigung der verlagsunabhängigen Presse-Grossisten in Deutschland.
c)
Jedenfalls liegen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vor. Die Zurückweisung der Aufforderungen gegenüber den einzelnen Presse-Grossisten, individuelle Vertragsverhandlungen aufzunehmen, ist ein Beleg für dieses aufeinander abgestimmte Verhalten. Dieses Verhalten ist bewusst aufeinander abgestimmt, wie sich eindeutig der Beschlussfassung vom 16.12.2010 ersehen lässt, sich aber auch wegen der langjährigen Praktizierung anders nicht erklären ließe.
Der Beklagte trägt hierzu im Übrigen ausdrücklich vor, das Verhalten seiner Mitglieder im Rahmen der Preis- und Konditionenverhandlungen zu koordinieren und koordinieren zu dürfen.
4.
Der Beklagte ist für die unter Ziffer 3 festgestellten Verhaltensweisen passiv legitimiert, worauf die Kammer bereits hingewiesen hat (Ziffer I 1a des Hinweisbeschlusses).
Zwar ist es im Rahmen des Art. 101 AEUV gesondert zu prüfen, ob neben den Unternehmen auch eine Unternehmensvereinigung passiv legitimiert ist, was zweifelhaft sein kann, wenn die Unternehmensvereinigung im Namen und in Vollmacht ihrer Mitglieder handelt (vgl. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Gippini-Fournier/Mojzesowicz, Kartellrecht, Art. 81, Rdnr. 66). So liegt es hier zwar, weil der Beklagte die Preis- und Konditionenverhandlungen für seine Mitglieder führt.
Allerdings geht aus § 33 Abs. 1 GWB hervor, dass passiv legitimiert der Täter eines Kartellverstoßes ist, also derjenige, der den Verstoß „begeht“. Ein solches täterschaftliches Begehen ist dem Beklagten nach seinem eigenen Vortrag zuzurechnen. Der Beklagte betrachtet es nämlich als seine Aufgabe, die Preis- und Konditionenverhandlungen zu koordinieren, anstelle seiner Mitglieder zu führen und zu einheitlich geltenden Vereinbarungen zu gelangen. Dementsprechend überlassen die Mitglieder des Beklagten die Verhandlungen. Das weitgehend eigenverantwortliche Ausgestalten der einheitlichen Verhandlungsführung durch den Beklagten belegt ein täterschaftliches Begehen, das für die kartellrechtliche Verantwortlichkeit genügt.
5.
Die Vorgehensweise des Beklagten und seiner Mitglieder ist geeignet, Wettbewerb einzuschränken.
a)
Entgegen der Annahme des Beklagten ist das Merkmal Wettbewerb auf der Ebene der Presse-Grossisten zu bejahen.
Wettbewerb ist sowohl der aktuelle als auch der potenzielle Wettbewerb.
Zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass aktueller Wettbewerb zwischen den Presse-Grossisten nicht besteht. Das ist Folge der absoluten Gebietsbeschränkungen, die sowohl auf Seiten der Presse-Grossisten als auch auf Seiten der Verlagsunternehmen und schließlich auch auf Seiten des Einzelhandels eingehalten werden. Soweit ausnahmsweise in vier Gebieten ein sog. Doppelgrosso besteht, handelt es sich nur um eigeschränkten Wettbewerb, das sich jeweils zwei Grossisten mit festen Sortimentsabsprachen gegenüberstehen.
Allerdings geht die Kammer davon aus, dass die Presse-Grossisten potenzielle Wettbewerber sind, worauf schon hingewiesen worden ist (Hinweisbeschluss I. 1c). Potenzieller Wettbewerb ist anzunehmen, wenn bei realistischer Betrachtung Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass – insbesondere ohne die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung – ein Unternehmen den Marktzutritt und die damit verbundenen Risiken wie Investitionen auf sich nehmen könnte (Horizontalleitlinien, Tz. 9, Fußnote 9).
Das Anliegen der Klägerin, zur Verbesserung der Konditionen mit dem Alleingebietsgrossisten und insbesondere den benachbarten Grossisten zu verhandeln, bietet eine realistische Perspektive für künftigen Wettbewerb. Wenn der Alleingebietsgrossist mit einem benachbarten Wettbewerber oder aber mit der O als Wettbewerberin rechnen muss, wird er eher verhandlungsbereit sein. Ebenso werden benachbarte Grossisten prüfen, ob sie bei einer günstigen Struktur des Grossogebiets als Mitbewerber auftreten. Die entsprechende Erwartungshaltung der Klägerin erscheint plausibel, zumal die Ausdehnung der Belieferungsgebiete benachbarte Grossisten vor überwindbare Schwierigkeiten im logistischen Bereich stellt. Auch die Tatsache, dass sich die Belieferung nur auf Presseerzeugnisse der Klägerin bzw. der L Media Group beschränken würde, ändert nichts. Die L Media Group hat mit einem Gesamtmarktanteil von ca. 15 % eine ausreichende Marktstärke, für eine Belieferung in einem benachbarten Grossogebiet.
Die gegen einen realistischerweise möglichen Markteintritt vorgebrachten weiteren Argumente des Beklagten überzeugen nicht. Jedenfalls kann sich der Beklagte nicht auf die Preisbindung und die Alleingebietslieferung berufen.
Die Preisbindung schließt Wettbewerb nicht aus, weil diese nur für die Endverkaufspreise des Presseproduktes gilt. Unstreitig besteht aber eine Handelsspanne bei Belieferung der Presse-Grossisten durch die Verlage. Diese Handelsspanne kann Gegenstand von Preisverhandlungen sein. Wenn etwa der bisherige Alleingebietsgrossist eine Änderung der Handelsspanne durch die Klägerin nicht akzeptieren möchte, kann die Klägerin Verhandlungen mit benachbarten Grossisten führen, die möglicherweise bereit sind, die Presseerzeugnisse der Klägerin bei einer geringeren Handelsspanne in dem Gebiet zu vertreiben.
Dies wird derzeit zwar faktisch durch das Alleingebietsgrosso verhindert. Aber das Alleingebietsgrosso ist kein Essential des Presse-Grosso und unterliegt ebenso der kartellrechtlichen Beurteilung wie die gesamten Preis- und Konditionenvereinbarungen. Demnach kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, der Alleingrossist könne gemäß § 20 Abs. 1 GWB einen Belieferungsanspruch gegen die Klägerin geltend machen, dem diese nachkommen müsse. Diese Konsequenz hat schon der BGH mit Urteil vom 24.10.2011 angezweifelt (Rdnr. 25), wenn er in dem Alleingebietsgrosso eine Wettbewerbsbeschränkung sieht, die der Freistellung bedürfe. Wie unten zu II. 9 näher ausgeführt, besteht für das Preis- und Konditionenkartell auch unter Berücksichtigung des Alleingebietsgrosso keine Freistellung, so dass umgekehrt ein Anspruch aus § 20 Abs. 1 GWB zur Durchsetzung kartellrechtswidrigen Verhaltens nicht begründet ist.
Die gegen Wettbewerb in den Grossogebieten angeführten weiteren Gründe des Beklagten überzeugen nicht. Soweit der Beklagte bezweifelt, dass die Remission praktikabel bleibt, sieht die Kammer keine Bedenken. Jedenfalls dann, wenn die Klägerin nicht mehrere Grossisten in einem Gebiet beliefert, können die Produkte bei der Remission unschwer getrennt werden. Selbst bei der wenig wahrscheinlichen Annahme einer Beauftragung mehrerer Grossisten in einem Gebiet für dieselben Presseerzeugnisse wäre angesichts der heutigen technischen Möglichkeiten (z.B. Barcode) die Trennung der Erzeugnisse möglich.
Zutreffend ist sodann das Vorbringen der Beklagten, dass die effiziente Handhabung der Auslieferung durch das Alleingebietsgrosso begünstigt wird. Die Auslieferung durch einen Grossisten an den Einzelhandel durch mehrere Grossisten erfordert naturgemäß eine Vervielfachung des Transportaufwands, der sich in den Preisen niederschlagen kann und ist für den Einzelhandel, der sich mehreren Grossisten gegenüber sieht, möglicherweise unbequemer.
Diese Überlegungen sind indes wirtschaftliche Fragestellungen, die die Klägerin im Rahmen des Wettbewerbs zu lösen hat. Findet die Klägerin wegen des erhöhten Aufwands keinen Wettbewerber, der eine günstigere Handelsspanne als der Alleingebietsgrossist akzeptiert, wird sie zu überlegen haben, ob sie überhaupt auf einen Wettbewerber ausweicht. Stößt die Klägerin beim Einzelhandel auf Akzeptanzprobleme, wird sie ebenfalls zu überlegen haben, ob sie diesen Bedenken Rechnung trägt oder nicht.
Dass es auch aus Sicht der Klägerin unwirtschaftlich sein kann, einen Wettbewerber zu beauftragen, rechtfertigt es nicht, per se an dem Alleingebietsgrosso festzuhalten.
b)
Nimmt man potenziellen Wettbewerb zwischen den Presse-Grossisten an, wird dieser durch die einheitlichen Preis- und Konditionenvereinbarungen eingeschränkt. Durch die von dem Beklagten koordinierte Verhandlungsposition, dass die Presse-Grossisten nur einheitliche Preis- und Konditionenvereinbarungen unter dem Schutz des Alleingebietsgrosso abschließen, werden von vorneherein individuelle Verhandlungen zwischen Verlagen und einzelnen Grossisten ausgeschlossen. Diese Vorgehensweise unterfällt dem Regelbeispiel gemäß Art. 101 Abs. 1 lit. a) AEUV.
Davon ist auch der BGH in der Entscheidung vom 24.10.2011 ausgegangen (Rz. 25), wenn ausgeführt wird, die gebietsbezogene Alleinauslieferung sei eine Wettbewerbsbeschränkung, die einer Freistellung gemäß § 2 GWB bedürfe.
6.
Die Aktivlegitimation entfällt nicht deshalb, weil die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger in der Vergangenheit an dem nunmehr beanstandeten Verhalten mitgewirkt haben, und zwar nach dem Vortrag des Beklagten maßgeblich. Dies soll nicht nur hinsichtlich der Teilnahme an den Preis- und Konditionenverhandlungen, sondern insbesondere auch an der Schaffung des Alleingebietsgrosso mit den Gebietsabgrenzungen erfolgt sein. Dies gilt auch für die Verhandlungen mit dem Verband der Bahnhofsbuchhandlungen.
Weder nimmt das der Klägerin ihre Betroffenheit von der Wettbewerbsbeschränkung noch handelt sie treuwidrig, wenn sie sich auf die Kartellrechtswidrigkeit beruft.
Gemäß der weiten Fassung des Begriffs der Betroffenheit in § 33 Abs. 1 GWB ist – wie schon dargelegt – jedermann betroffen, der durch das Kartell einen Schaden erleiden kann. Dazu gehören auch Mitglieder eines Kartells (Immenga/Mestmäcker/Emmerich, GWB, § 33, Rdnr. 30). Dementsprechend kann sich auch die Klägerin, die nicht Mitglied des Kartells ist, sondern nur die Bedingungen für die Funktionsfähigkeit des Kartells mit geschaffen hat, auf das Kartellverbot berufen und hieraus Ansprüche herleiten.
Aus denselben Erwägungen handelt die Klägerin nicht treuwidrig. Entsprechend der wettbewerbsfördernden Zielrichtung des Kartellrechts ist eine Distanzierung von einem Kartell vielmehr gewünscht und das gesetzeswidrige Kartell ist nicht schutzwürdig.
7.
Die Klägerin ist auch nicht vertraglich an das Presse-Grosso in der bisherigen Ausgestaltung gebunden und daher gehindert, gegen den Beklagten vorzugehen. Dies betrifft den Vortrag des Beklagten, die Klägerin sei an die Gemeinsame Erklärung von 2004 gebunden.
Die Kammer hat eine entsprechende Bindung schon in dem Hinweisbeschluss (I 2 a) bezweifelt.
Im Einklang hiermit hat der BGH in der Entscheidung vom 24.10.2011 eine vertragliche Bindung der Klägerin abgelehnt und hierzu ausgeführt:
1.
Ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt die Gemeinsame Erklärung rechtliche Bindungen der beteiligten Berufsverbände begründet hat, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Jedenfalls entfaltet sie keine Rechtswirkungen gegenüber den einzelnen Verlagen. Dafür wäre es erforderlich gewesen, dass der einzelne Verlag entweder individuell der Gemeinsamen Erklärung beigetreten wäre oder deren Inhalt im Wege der Änderung seines jeweiligen Grossisten-Vertrags als verbindlich anerkannt hätte. Beides ist – jedenfalls seitens der L Media Group – nicht geschehen.
a)
Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der VDZ aufgrund allgemeiner oder gesonderter Vollmacht berechtigt war, in der Gemeinsamen Erklärung als Vertreter Rechtswirkungen für die ihm angeschlossenen Verlage oder jedenfalls für die L Media Group zu begründen. Die L Media Group ist der Gemeinsamen Erklärung auch weder ausdrücklich beigetreten, noch hat sie ihren Inhalt in den Vertrag mit der Klägerin übernommen. Der Vertrag wurde vielmehr nach der Gemeinsamen Erklärung unverändert fortgeführt.
b)
Zwar lässt sich dem Schlusssatz der Gemeinsamen Erklärung wie auch verschiedenen von der Klägerin vorgelegten Dokumenten entnehmen, dass die Gemeinsame Erklärung der branchenweiten Selbstregulierung zur Vermeidung gesetzgeberischer Eingriffe dienen sollte und von der Bundesregierung angeregt worden war (vgl. etwa Schreiben der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien, Staatsministerin Dr. X, vom 21. September 2004, die Antworten des Parl. Staatssekretärs Dr. T vom 1. Dezember 2004 – Deutscher Bundestag, 15. Wahlperiode, 144. Sitzung, S. 13407 – und des Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien, Staatsminister M vom 5. September 2006 – BT-Drucks. 16/2552, S. 1 -, jeweils auf Anfragen des Abgeordneten P, sowie Medien- und Kommunikationsbericht der Bundesregierung 2008, S. 163).
Politische Appelle, Erwartungen und Bewertungen sind aber als solche ungeeignet, unmittelbar rechtsverbindliche Pflichten einzelner Bürger oder Unternehmen zu begründen. Sie können auch im Streitfall keine Verbindlichkeit der Gemeinsamen Erklärung für die Verlage herbeiführen. Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht aus der verbandspolitischen Entscheidung der Pressegrossisten, im Hinblick auf die Gemeinsame Erklärung davon Abstand zu nehmen, auf eine in ihrem Vorfeld erwogene gesetzliche Absicherung des Presse-Grosso hinzuwirken.
Diesen Ausführungen ist zu folgen. Über diese Entscheidung hinaus gehende Umstände, die eine vertragliche Bindung der Klägerin begründen könnten, hat der Beklagte nicht dargelegt. Der Vortrag, die Klägerin habe an der Gemeinsamen Erklärung mitgewirkt, ändert nichts, da die Mitwirkung an einer Textfassung noch keine vertragliche Bindung herbeiführt. Es bleibt dabei, dass eine Vereinbarung nur zwischen den beteiligten Bundesverbänden getroffen worden ist.
8.
Der Einwand des Beklagten, die kartellrechtliche Betrachtung dürfe sich nicht auf einen Einzelaspekt des Presse-Grosso beschränken, sondern es sei eine Gesamtbetrachtung des Presse-Grosso vorzunehmen, führt nicht zu einer Ablehnung des Anspruchs.
Hierbei bleibt zunächst außer Betracht, dass Streitgegenstand nur die Verweigerung individueller Verhandlungen zwischen der Klägerin und den Mitgliedern des Beklagten ist, mittelbar verbunden mit der Annahme, dass die Alleingebietsbelieferung als Teil der Konditionenvereinbarung nicht wirksam ist.
Damit werden die tragenden Pfeiler des Presse-Grosso, nämlich Vollsortiment, Dispositionsrecht, Remissionsrecht, Preisbiindung und Neutralität nicht berührt.
Zwar mögen sich die Wettbewerbsbedingungen im Pressevertrieb bei Zulassung individueller Verhandlungen ändern. Es ist indes nicht ersichtlich, dass dies zum von dem Beklagten befürchteten Ende des Presse-Grosso führen wird.
Vollsortiment, Dispositionsrecht, Remissionsrecht und Neutralität können auch bei einem Wettbewerbsgrosso gelten, die Preisbindung ohnehin. Dies zeigt, worauf die Klägerin hingewiesen hat, die Entwicklung in den Gebieten mit einem Doppelgrosso. Durch die mit der Klage angestrebte Zulassung individueller Verhandlungen zwischen der Klägerin und den Presse-Grossisten wird in erster Linie die Einheitlichkeit der Preis- und Konditionenverhandlungen in Frage gestellt. Der Beklagte hat nicht überzeugend dargetan, warum es bundeseinheitlich und auch bei verschieden strukturierten Grossogebieten (einerseits städtisch, andererseits ländlich) gleicher Preise und Leistungskonditionen bedarf.
Sodann steht durch das angestrebte Klageziel mittelbar das Alleingebietsgrosso in Frage. Hierzu hat die Kammer bereits darauf hingewiesen (I. 2 c), dass es sich nicht um ein „System-Essential“ des Presse-Grosso handelt. Durch die gebietsbezogene Alleinauslieferung werden dem Grossisten vielmehr die Einhaltung der System-Essentials erleichtert, weil bei Belieferung des gesamten Einzelhandels mit allen Presseerzeugnissen wirtschaftlicher gearbeitet werden kann und die Remission einfacher durchgeführt werden kann. Dagegen bleiben Dispositionsrecht und Neutralität von dem Klageziel unberührt. Es ist nicht zu erwarten, dass es bei einem Gebiet mit Wettbewerbsgrosso zu systemgefährdenden Einschränkungen und Beeinträchtigungen kommen wird. Verlagsunternehmen wie die Klägerin haben nämlich gegenüber dem bisherigen System lediglich ein Interesse zur Kosteneinsparung, dies aber bei Aufrechterhaltung der Funktionalität wie der Belieferung des Einzelhandels im Rahmen des Dispositionsrechts. Daher ist nicht zu erwarten, dass in den jeweiligen Grossogebieten eine größere Anzahl an Presse-Grossisten tätig werden wird, da dies zu auskömmlichen Preisen kaum zu bewältigen sein dürfte.
Insgesamt ist weder eine Gefährdung der Eckpfeiler des Presse-Grosso anzunehmen noch gibt es gewichtige Gründe, den von der Klägerin angestrebten Wettbewerb im Presse-Grosso nicht zuzulassen.
9.
Der Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, es lägen die Voraussetzungen gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV (§ 2 GWB) vor.
a)
Für die Beurteilung ist dabei nicht auf das Presse-Grosso als solches abzustellen, sondern vielmehr auf die einheitlichen Preis- und Leistungsverhandlungen durch den Beklagten für seine Mitglieder. Nur soweit konkrete Auswirkungen der einheitlichen Preis- und Leistungsverhandlungen auf das Presse-Grosso anzunehmen sind, sind diese Auswirkungen in die Betrachtung einzubeziehen.
b)
(1)
Eine „aufeinander abgestimmte Verhaltensweise“ der Presse-Grossisten liegt wie schon dargelegt vor.
(2)
Es ist aber schon zweifelhaft, ob ein Effizienzvorteil im Sinne der Verbesserung der Warenverteilung angenommen werden kann. Das wird von dem Beklagten angenommen, begegnet aber Zweifeln, soweit es um die einheitlichen Preis- und Leistungskonditionen geht. Hierzu hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass die einheitliche Preis- und Leistungsgestaltung keine Rücksicht auf die unterschiedlichen Strukturen in den jeweiligen Grossogebieten nimmt. Da die Gebiete unter verschiedenen Wettbewerbern aufgeteilt sind, kann auch nicht der Gedanke herangezogen werden, die Nachteile eines Gebiets mit ungünstiger Struktur würden durch die Vorteile eines günstig strukturierten Gebiets ausgeglichen. Dass durch individuelle Preis- und Leistungsverhandlungen eine Verschlechterung der Warenverteilung zu befürchten ist, kann jedenfalls nicht angenommen werden, da die Klägerin oder andere Verlagsunternehmen ein wesentliches Interesse an einer gut funktionierenden Warenverteilung haben, daher nicht angenommen werden kann, dass Preis- und Leistungswettbewerb zu Lasten der Warenverteilung gehen würde.
(3)
Es ist ferner nicht zu erkennen, inwieweit eine angemessene Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn stattfindet. Bezogen auf den Endverbraucher sowie auf den in der Lieferkette nachgeordneten Einzelhandel ist infolge der gesetzlichen Preisbindung einerseits und der praktizierten Preisbindung der Handelsspannen gegenüber dem Einzelhandel andererseits keine „Gewinnbeteiligung“ ersichtlich.
Soweit in dem Hinweisbeschluss der Kammer (I. 2 b) auf die Verlagsunternehmen als Marktgegenseite abgestellt worden ist, bestehen ebenfalls Zweifel, eine angemessene Gewinnbeteiligung zu bejahen. Zum einen stellt Art. 101 Abs. 3 AEUV mit dem Begriff des „Verbrauchers“ auf den Endverbraucher oder die in der Lieferkette nachgeordneten Unternehmen ab. Die Verlagsunternehmen sind aber als Hersteller der Presseerzeugnisse den Presse-Grossisten in der Lieferkette übergeordnet. Deren Gewinnbeteiligung erfüllt damit nicht den nach der Vorschrift angestrebten Zweck der Beteiligung der in der Lieferkette zum Verbraucher hin nachgeordneten Unternehmen.
Zum anderen liegt keine eigentliche Gewinnbeteiligung der Verlagsunternehmen vor. Diese profitieren allenfalls nach dem Vortrag des Beklagten an der Qualität der Warenverteilung, die wiederum – allerdings indirekt – zum Unternehmensgewinn beiträgt. Eine unmittelbare Beteiligung an Gewinnen liegt hierin nicht.
(4)
Eine Freistellung scheitert jedenfalls daran, dass die Beschränkungen durch die einheitlichen Preis- und Konditionenverhandlungen für die Verwirklichung eines Effizienzvorteils nicht unerlässlich sind (Art. 101 Abs. 3 lit. a) AEUV).
Hier ist zu wiederholen, dass die Zulassung individueller Verhandlungen der Verlagsunternehmen mit den Presse-Grossisten die sichere Warenverteilung nicht berührt, weil die Verlagsunternehmen an der Aufrechterhaltung der sicheren Warenverteilung ein vitales Interesse haben.
Dies gilt in gleicher Weise, soweit indirekt das Alleinbelieferungsrecht berührt ist. Wie schon dargelegt, kann auch wegen Erfahrungen in den Gebieten mit Doppel-Grosso nicht angenommen werden, dass eine sichere Warenverteilung bei Wettbewerb im Grossogebiet nicht gewährleistet ist.
(5)
Zudem liegen die – negativen – Voraussetzungen in Art. 101 Abs. 3 lit. b) AEUV vor, dass nämlich die Möglichkeit eröffnet ist, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.
Bezogen auf die im Presse-Grosso vertriebenen Presseerzeugnisse führen die einheitlichen Preis- und Konditionenverhandlungen zu einer vollständigen Betroffenheit der Warengruppe. Soweit daneben der Abonnement-, Lesezirkelbezug und der Bahnhofsbuchhandel als Vertriebsmöglichkeiten offen stehen, bleibt es jedenfalls dabei, dass mit dem Presse-Grosso ein wesentlicher Teil der Waren betroffen ist.
Abonnement- und Lesezirkelbezug stellen nach Art und Zielrichtung abweichende Vertriebsformen dar, die mit dem Pressevertrieb über den Einzelhandel nicht verglichen werden können.
Vergleichbar ist allenfalls der Bahnhofsbuchhandel, der indes gegenüber dem Vertrieb im Presse-Grosso einen deutlich geringeren Vertriebsanteil ausmacht und damit der Einordnung des Vertriebs im Presse-Grosso als wesentlicher Teil der Presseerzeugnisse nicht entgegen steht.
10.
Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass bei der Beurteilung die in Art. 5 GG verfassungsrechtlich garantierte Pressefreiheit zu beachten ist, der auch der Pressevertrieb – einschließlich der Presse-Grossisten – als Hilfsfunktion für die ungehinderte Meinungsverbreitung unterfällt (BVerfG NJW 1988, 1833 f.).
Die Pressefreiheit führt indes zu keiner dem Beklagten günstigere Beurteilung des kartellrechtswidrigen Verhalten.
Die Hilfsfunktion des Pressevertriebs für eine ungehinderte Meinungsverbreitung schützt das Presse-Grosso nicht in seiner gesamten bisherigen Ausprägung geschützt. Vielmehr greift die Pressefreiheit erst ein, wenn die ungehinderte Meinungsverbreitung gefährdet ist.
Die bloße Praktikabilität des bisherigen Systems des Presse-Grosso ist nicht unter dem Gesichtspunkt der Pressefreiheit unabänderlich, Änderungen sind jedenfalls in dem vorgenannten Bereich hinzunehmen.
Das Klageziel berührt die ungehinderte Meinungsverbreitung nicht. Im Kern ist es das Interesse der Klägerin als Verlagsunternehmen, die Presseerzeugnisse in gleicher Weise an den Endverbraucher zu vertreiben wie bisher.
Bedenken könnten wegen Nebenwirkungen auf neue, finanzschwache, minderheitenorientierte Presseunternehmen (so BVerfG a.a.O.) bestehen, ferner wegen Nebenwirkungen auf die in geringerem Umfange auftretende Auslandspresse.
Es ist allerdings bereits unklar, in wieweit diese Unternehmen von den einheitlichen Preis- und Leistungsbedingungen profitieren. Die Handelsspannentabelle lässt nämlich insbesondere umsatzbedingte Differenzierungen nach den jeweiligen Produkten zu und führt nur zu deren bundeseinheitlichen Anwendung. Es ist für die Kammer nicht ersichtlich, dass eine Zulassung von Wettbewerb unter den Presse-Grossisten dazu führen würde, dass die genannten Presseunternehmen nicht mehr zu angemessenen Bedingungen ihre Erzeugnisse vertreiben könnten. Auch bei einem Wettbewerbsgrosso ist der Grossist an einer Steigerung der an den Einzelhandel zu liefernden Presseerzeugnisse interessiert. Dass günstigere Konditionen für größere Verlagsunternehmen zwangsläufig zu Lasten umsatzschwacher Presseunternehmen gehen, ist nicht erkennbar. Die produktbezogenen Unterschiede in der Handelsspannentabelle sprechen gegen eine „Quersubventionierung“ schwächerer Presseverlage durch stärkere Presseverlage. Es ist auch nicht erkennbar, dass durch Wettbewerb die Verbreitung für Erzeugnisse schwächerer Presseunternehmen eingeschränkt würde. Schon nach bisherigem Recht besteht das Dispositionsrecht der Presse-Grossisten hinsichtlich der Belieferung des Einzelhandels, das dazu führt, dass nicht alle Einzelhändler alle verfügbaren Presseerzeugnisse führen.
11.
Die Klageanträge beziehen sich auf das beanstandete kartellrechtswidrige Verhalten und sind geeignet, ein künftiges kartellrechtswidriges Verhalten des Beklagten zu verhindern.
Das Unterlassungsbegehren in der ersten Variante bezieht sich auf die bisherige Praxis der einheitlichen Preis- und Leistungsverhandlungen sowie -vereinbarungen. Diese Praxis ist nach den vorstehenden Ausführungen kartellrechtswidrig und wird durch eine Verurteilung unterbunden.
Das Unterlassungsbegehren in der zweiten Variante soll verhindern, dass der Beklagte durch entsprechende Aufforderung seiner Mitglieder individuelle Verhandlungen mit der Klägerin verhindert. Durch diese Verhaltensweise würde der Beklagte die Klägerin wiederum zu einheitlichen Verhandlungen mit dem Beklagten zwingen und damit würde das kartellrechtswidrige Verhalten des Beklagten aufrechterhalten.
12.
Im Sinne der Klageanträge besteht die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr.
Die Wiederholungsgefahr für die einheitlichen Preis- und Leistungsverhandlungen sowie -vereinbarungen folgt aus der bisherigen unstreitigen Praxis im Presse-Grosso.
Die Wiederholungsgefahr für die Aufforderung seiner Mitglieder folgt daraus, dass der Beklagte die vorgenannte Praxis und deren Koordinierung gegenüber seinen Mitgliedern für rechtlich zulässig und als Ziel seiner Verbandstätigkeit erstrebenswert hält. Der Beklagte hat durch Übersendung vorformulierter Antwortschreiben (Anlage K 21) zur Ablehnung von Verhandlungen mit der Klägerin bereits im beanstandeten Sinne gehandelt, was für sich genommen bereits die Wiederholungsgefahr indiziert.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.
Dem Vollstreckungsschutzantrag des Beklagten mit Schriftsatz vom 23.01.2012 war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen des § 712 ZPO, dass die Vollstreckung dem Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, bestehen nicht. Zum einen ist nicht der Beklagte wirtschaftlich betroffen, sondern seine Mitglieder. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die unmittelbare Verhandlung der Klägerin mit Mitgliedern des Beklagten zu nicht mehr abänderbaren Ergebnissen führen könnte.
Streitwert: 500.000,00 EUR