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OLG Frankfurt a.M.: Einstweilige Verfügung kann auch noch über 6 Wochen nach Kenntniserlangung vom Wettbewerbsverstoß beantragt werden

veröffentlicht am 6. August 2019

OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 06.12.2018, Az. 6 U 125/18
§ 929 Abs. 2 ZPO, § 3 HWG, § 3a HWG

Das OLG Frankfurt a.M. hat entschieden, dass ein Verfügungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung auch nach über sechs Wochen zwischen zwischen Kenntniserlangung von der Verletzungshandlung und Einreichung des Eilantrages bestehen kann. Der Zeitraum von 6 Wochen sei lediglich ein grober Zeitrahmen, an dem sich die Beurteilung des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit orientieren könne. Werde dieser Zeitraum geringfügig überschritten, könne gleichwohl auf Grund der Gesamtumstände ein Verfügungsgrund zu bejahen sein. Zum Volltext der Entscheidung:


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Oberlandesgericht Frankfurt a.M.

Urteil

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 03.07.2018 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der 2. Satz des Tenors des angefochtenen Urteils, der die teilweise Erledigung der Hauptsache feststellt, entfällt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe

I.
Die Antragsgegnerin bringt ein „A Erkältungsspray“ (Mundspray) mit den Bestandteilen Glycerin, Wasser, Trypsin (Kabeljau), Ethanol, Calciumchlorid, Trometamol und Menthol als Medizinprodukt auf den Markt. Die Umverpackung enthält u.a. die Angabe:

„Bei akuter Ansteckungsgefahr und den ersten Anzeichen einer Erkältung“.

Weiter heißt es:

„So wirkt A – Das Mundspray wirkt lokal und bekämpft die Ursache der Erkältung – die Erkältungsviren.

Das Erkältungsspray mit natürlichen Enzymen bildet einen Schutzfilm im Mund- und Rachenraum, genau dort, wo sich die Erkältungsviren ansiedeln und vermehren.

A Erkältungsspray

– verringert die Wahrscheinlichkeit, sich zu erkälten

– kann dazu beitragen, die Dauer einer Erkältung zu verkürzen, wenn das Spray frühzeitig zu Beginn der Infektion angewendet wird.“

Das Mittel wurde auch im Internet beworben.

Der Antragsteller, ein gewerblicher Interessenverband, erhielt von der Umverpackung am 10.11.2017 Kenntnis und mahnte die Antragsgegnerin unter dem 22.11.2017 wegen des Vorwurfs ab, bei dem Mittel handele es sich um ein nicht zugelassenes Funktionsarzneimittel; vorsorglich wies er darauf hin, dass die Aufmachung des Mittels auch irreführend sei, soweit – wofür die Antragsgegnerin darlegungs- und beweispflichtig sei – die dem Mittel beigelegten Wirkungen nicht wissenschaftlich abgesichert seien. Die Frist zur Stellungnahme auf die Abmahnung wurde auf Bitte der Antragsgegnerin bis zum 5.12.2017 verlängert. Mit Schreiben vom 5.12.2017 führte der von Antragsgegnerin beauftragte Anwalt aus, dem Mittel komme keine pharmakologische, sondern lediglich eine physikalische Wirkung zu; die Wirksamkeit des Mittels sei durch – in dem Schreiben allerdings nicht näher bezeichnete – Studien belegt. Mit Schreiben vom 14.12.2017 wies der Antragstellervertreter zum einen darauf hin, dass sich im Hinblick auf die Ausführungen der Antragsgegnerin zur physikalischen Wirkung des Mittels bestimmte Werbeaussagen im Internet als irreführend erwiesen. Zum andern teilte er mit, dass der Antragsteller selbst lediglich eine Pilotstudie aufgefunden habe, die die Wirksamkeit des Mittels nicht ausreichend belege; er forderte die Antragsgegnerin daher auf mitzuteilen, welche Studien sie meine. Mit Antwortschreiben vom 15.12.2017 berief sich der Anwalt der Antragsgegnerin auf eine Studie von … und nannte die Stelle der Veröffentlichung.

Mit Schriftsatz vom 20.12.2017, bei Gericht eingegangen per Fax am selben Tag und im Original am 27.12.2017, beantragte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet gegen die Umverpackung des Mittels (Antrag zu 1.) sowie gegen Werbeaussagen aus dem Internet (Antrag zu 2.). Mit Beschluss vom 27.12.2017 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen; die Beschlussverfügung wurde am 22.1.2019 im Parteiwege zugestellt.

Am 5.2./7.2.2018 schlossen die Parteien ein Vergleich mit folgendem Inhalt: Die Antragsgegnerin gab hinsichtlich Ziffer 2. der einstweiligen Verfügung eine Abschlusserklärung ab. Hinsichtlich Ziffer 1. der einstweiligen Verfügung verzichtete der Antragsteller bis zu einer die Beschlussverfügung bestätigenden Entscheidung, längstens aber bis 31.3.2018, auf Bestrafungsanträge wegen weiterer Abverkäufe des Mittels; bei der unverzüglichen Einstellung der Werbung für das Produkt sollte es bleiben. Ferner verzichtete der Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens auf den Rückruf bereits ausgelieferter Erzeugnisse. Im Gegenzug verzichtete die Antragsgegnerin auf die Rechte aus § 945 ZPO.

Am 13.3.2018 hat die Antragsgegnerin Widerspruch gegen Ziffer 1. der Beschlussverfügung vom 27.12.2017 eingelegt. Mit Urteil vom 3.7.2018 hat das Landgericht die Beschlussverfügung hinsichtlich Ziffer 1. bestätigt und auf entsprechenden Antrag des Antragstellers festgestellt, dass sich das einstweilige Verfügungsverfahren in Bezug auf Ziffer 2. erledigt habe. Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313a ZPO abgesehen.

II.
Die zulässige Berufung führt zur Aufhebung des Erledigungsfeststellungsausspruchs hinsichtlich Ziffer 2. der Beschlussverfügung; im Übrigen ist sie unbegründet.

A.
Die von der Antragsgegnerin zu Ziffer 2. der Beschlussverfügung abgegebene Abschlusserklärung beinhaltete den Verzicht auf einen Widerspruch nach § 924 ZPO (vgl. Senat, Beschluss vom 12.9.2017 – 6 W 58/17, juris-Rn. 4); der eingelegte Widerspruch betraf auch ausdrücklich nur Ziffer 1. der Beschlussverfügung. Unter diesen Umständen war für die vom Antragsteller beantragte und vom Landgericht ausgesprochene Erledigungsfeststellung hinsichtlich Ziffer 2. der Beschlussverfügung kein Raum.

Da die Antragsgegnerin durch diesen Ausspruch gleichwohl formell beschwert ist, ist die Berufung auch insoweit zulässig und führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Erledigungsfeststellung.

B.
Hinsichtlich Ziffer 1. der Beschlussverfügung hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.

1.
Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben.

a)
Im Zusammenhang mit dem Verhalten bis zum Erlass der Beschlussverfügung kann dem Antragsteller kein dringlichkeitsschädliches Verhalten vorgeworfen werden.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Beschl. v. 27.9.2012 – 6 W 94/12. juris-Rn. 2) ist der – hier knapp überschrittene – Zeitraum von 6 Wochen zwischen Kenntnis von der Verletzungshandlung und Stellung des Eilantrages lediglich ein grober Zeitrahmen, an dem sich die Beurteilung des Verfügungsgrundes orientieren kann. Entscheidend ist stets, ob der Antragsteller unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch verzögerte Geltendmachung seines Begehrens zu erkennen gegeben hat, dass ihm „die Sache so eilig nicht ist“. Dies kann hier nicht angenommen werden.

Bereits vor der Abmahnung und auch nach der Reaktion der Antragsgegnerin hierauf waren vom Antragsteller nicht einfach gelagerte Fragen rechtlicher und vor allem tatsächlicher Art zu prüfen und zu bewerten. Dies betrifft zum einen den mit der Abmahnung in erster Linie erhobenen Vorwurf, das beanstandete Mittel sei als nicht zugelassenes Funktionsarzneimittel einzustufen, dem die Antragsgegnerin mit der Begründung entgegengetreten war, das Mittel wirke nicht pharmakologisch, sondern lediglich physikalisch. Auch wenn dieser Vorwurf sodann nicht weiterverfolgt worden ist, wirkte sich die Prüfung der von der Antragsgegnerin insoweit vorgetragenen Argumente zeitlich auch auf die Geltendmachung des weiteren Vorwurfs der irreführenden Wirksamkeitswerbung aus, da es sich hierbei der Sache nach um eine Hilfsbegründung handelte. Zudem hat die Antragsgegnerin auch selbst zu einer Verzögerung beigetragen, indem sie zum einen um Verlängerung der Antwortfrist auf die Abmahnung gebeten und zum andern in ihrem ersten Schreiben vom 14.12.2017 zwar behauptet hat, die Wirksamkeit des Mittels werde durch Studien belegt, diese Studien aber nicht näher bezeichnet hat. Dadurch sah sich der Antragsteller veranlasst, zunächst nach solchen Studien zu recherchieren und – nachdem dies aus seiner Sicht keinen Erfolg hatte – die Antragsgegnerin sodann zur Nennung der Studien aufzufordern, auf die sie sich berufen wolle.

Bei Beurteilung der Gesamtumstände kann dem Antragsteller auch im Hinblick auf die konkreten Zeitabstände, in denen er zunächst auf die bekannt gewordene Verletzungshandlung und sodann auf die Einwände der Antragsgegnerin reagiert hat, nicht vorgeworfen werden, sein Begehren nicht mit der hinreichenden Eile verfolgt zu haben.

b)
Unter Dringlichkeitsgesichtspunkten unschädlich ist auch, dass der Antragsteller die Vollziehungsfrist (§ 929 II ZPO) weitgehend ausgeschöpft hat. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 15.5.2012 – 6 U 2/12, juris-Rn. 16 m.w.N.) führt selbst die Ausnutzung der gesetzlichen Frist für die Berufung und die Berufungsbegründung nicht zum Verlust der Dringlichkeit. Dies gilt auch und erst recht für die Ausschöpfung der Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO, die – anders als die genannten Rechtsmittelfristen – gerade für das Eilverfahren gilt.

c)
Der Verfügungsgrund ist auch nicht im Laufe des Verfahrens durch den teilweisen Vollstreckungsverzicht entfallen, den der Antragsteller im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs vom 5.2./7.2.2018 ausgesprochen hat.

Unschädlich unter dem Gesichtspunkt des Verfügungsgrundes ist zunächst, dass der Antragsteller in Ziffer 3. des Vergleichs bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens auf den Rückruf bereits ausgelieferter Erzeugnisse verzichtet hat. Dem lag ersichtlich die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde, wonach zu den sich aus einem Unterlassungstitel ergebenden Handlungspflichten auch die Obliegenheit gehören kann, bereits ausgelieferte rechtsverletzende Erzeugnisse aus dem Handel zurückzurufen bzw. – soweit es sich um eine Unterlassungsverfügung handelt – den Handel aufzufordern, diese Erzeugnisse einstweilen nicht anzubieten und zu vertreiben (vgl. zuletzt BGH GRUR 2018, 292 – Produkte zur Wundversorgung m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist sowohl in der Literatur (vgl. etwa Lubberger, GRUR 2018, 378; „Zwischenruf“ des Ausschusses für Wettbewerbs- und Markenrecht der GRUR, GRUR 2017, 885) als auch in der Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2018, 855) nicht zuletzt wegen der damit verbundenen weitreichenden Anforderungen an den Unterlassungsschuldner auf erhebliche Kritik gestoßen. Wenn sich unter diesen Umständen ein Antragsteller entschließt, im Rahmen der Vollstreckung aus einer Unterlassungsverfügung von diesen sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebenden Möglichkeiten keinen Gebrauch zu machen, kann ihm deswegen nicht der Verfügungsgrund für das Unterlassungsbegehren insgesamt abgesprochen werden. Dies gilt sowohl für den Fall, dass bereits der Verfügungsantrag mit einer entsprechenden Einschränkung gestellt wird, als auch für einen nachträglich in diesem Umfang ausgesprochenen Vollstreckungsverzicht aus einer bereits bestehenden Verbotsverfügung.

Auch der im Vergleich vom 5.2./7.2.2018 ausgesprochene weitergehende Vollstreckungsverzicht führt bei der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung nicht zum Verlust des Verfügungsgrundes.

Zwar hat der Senat bereits entschieden, dass es am Verfügungsgrund fehlt, wenn der Antragsteller nach Erlass der einstweiligen Verfügung und deren Vollziehung in Kenntnis der Fortsetzung des untersagten Verhaltens keinen Vollstreckungsantrag stellt, weil er das sich aus § 945 ZPO ergebende Kostenrisikos vermeiden will (ZLR 2010, 458 – Whiskey-Cola; kritisch hierzu Rehart, Neue Dringlichkeitsfalle im Eilverfahren, MMR 2010, Nr 9, XVIII-XXI). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall musste jedoch davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller wegen des Kostenrisikos aus § 945 ZPO bereits bei Stellung des Eilantrages gar nicht die Absicht hatte, aus dem beantragten Unterlassungstitel zu vollstrecken, und es ihm daher von vornherein lediglich darum ging, auf schnelle und einfache Weise eine gerichtliche Fallbeurteilung zu erlangen (Senat a.a.O., juris-Rn. 5). Unter diesen Umständen fehlt es am Verfügungsgrund, weil der Antragsteller den mit der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes verbundenen Zweck, das beanstandete Verhalten unverzüglich zu unterbinden, von Anfang an tatsächlich gar nicht verfolgt.

Mit dieser Fallkonstellation ist der vorliegende Sachverhalt jedoch nicht vergleichbar. Der Antragsteller hat erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung im Rahmen einer mit der Antragsgegnerin getroffenen Vereinbarung einen vorübergehenden, nämlich zeitlich längstens auf knapp zwei Monate befristeten Vollstreckungsverzicht ausgesprochen, der auch sachlich nicht unbeschränkt war, sondern der Antragsgegnerin weitere Abverkäufe, nicht dagegen die weitere Werbung erlaubte. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Antragsteller damit die Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens in nicht unerheblichem Umfang hingenommen hat. Die Gegenleistung der Antragsgegnerin für dieses weitgehende Entgegenkommen bestand jedoch im vollständigen Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche nach § 945 ZPO. Die Vereinbarung stellt sich damit als eine Art „Zwischenvergleich“ während des noch laufenden Eilverfahrens dar, mit dem den Risiken, die sich für beide Seiten aus der Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens ergaben, Rechnung getragen werden sollten. Die Zustimmung des Antragstellers zu einer solchen Regelung führt allenfalls dann zu einem Verlust des Verfügungsgrundes, wenn der damit verbundene Vollstreckungsverzicht den Unterlassungstitel als Grundlage für die Unterbindung künftiger Verstöße vollständig aushöhlt. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch noch nicht ausgegangen werden.

Im Übrigen erscheint es auch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht unbedenklich, wenn die Antragsgegnerseite einen solchen „Zwischenvergleich“ zunächst schließt und sich sodann im gerichtlichen Verfahren darauf beruft, der Antragsteller habe sich mit der Zustimmung zu dieser Regelung des Verfügungsgrundes begeben. Dieser Punkt bedarf jedoch hier keiner abschließenden Erörterung.

2.
Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG. Danach ist es unzulässig, für ein Medizinprodukt mit einer therapeutischen Wirksamkeit oder Wirkungen zu werben, die es nicht hat. Das HWG ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auf das streitgegenständliche Erzeugnis anwendbar, obwohl es in erster Linie mit seiner vorbeugenden Wirkung beworben wird, insoweit greift die für „andere Mittel“ geltende Einschränkung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG nicht (Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG 5. Aufl., § 3 Rn. 55).

Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, GRUR 2013, 649, Tz. 16 bei juris – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dieser Entscheidung ist uneingeschränkt auch auf Medizinprodukte anwendbar (ebenso KG, GRUR-RR 2016, 291). Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet werden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH a.a.O., Tz. 19).

Die Aussagen, mit denen die Antragsgegnerin das streitgegenständliche Produkt bewirbt, sind fachlich umstritten. Das ergibt sich sowohl aus dem am 8. Dezember 2017 publizierten arznei-telegramm, einer Information für Ärzte und Apotheker (Anlage AST 21 zur Antragsschrift) als auch einer Information der Stiftung Warentest vom 19.03.2018 unter der Überschrift „A und C: zwei Erkältungssprays, die zu viel versprechen“ (Anlage AST 22 zur Antragsschrift).

Die Antragsgegnerin erweckt mit der Aufmachung des streitgegenständlichen Produkts und den auf der Verpackung enthaltenen Aussagen den Eindruck, es entspreche einer wissenschaftlich gesicherten Erkenntnis, dass „A“ bei akuter Ansteckungsgefahr und den ersten Anzeichen einer Erkältung wirkt, weil es einen Schutzfilm im Mund- und Rachenraum bildet und dadurch die Wahrscheinlichkeit verringert, sich zu erkälten. Mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen AST 21 und 22 ist die Annahme einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis nicht mehr gerechtfertigt mit der Folge, dass der Antragsgegnerin der Nachweis einer fundierten wissenschaftlichen Absicherung obliegt. Die Antragsgegnerin kann nicht damit gehört werden, dass es sich bei den von der Antragstellerin vorgelegten Publikationen nur um „Onlinejournalismus“ handele, dessen wissenschaftliche Fundiertheit nicht nachgewiesen sei. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, es würden zu geringe Anforderungen an die „fachliche Umstrittenheit“ gestellt, kann dem nicht gefolgt werden. Es kommt nicht darauf an, ob die vom Werbenden behauptete Wirkung Gegenstand kontrovers geführter wissenschaftlicher Diskussionen war, sondern darauf, ob diese wissenschaftlich gesichert ist (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 13.11.2007, Aktenzeichen 20 U 172/06, Tz. 19 bei juris). Mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin vorgelegten Publikationen besteht Veranlassung für die Antragsgegnerin, dies darzulegen und glaubhaft zu machen.

Die Antragsgegnerin hat jedoch den Nachweis nicht geführt, dass das Erkältungsspray „A“ einen Schutzfilm im Mund- und Rachenraum bildet, der die Wahrscheinlichkeit verringert, sich zu erkälten. Die „Pilotstudie“ von … ist nicht geeignet, diesen Nachweis zu führen. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich hierbei um eine Studie, die selbst vom Hersteller des Produkts als „Pilotstudie“ bezeichnet wurde, an der 46 Personen teilnahmen. Die Zusammenfassung dieser Pilotstudie endet mit den Worten: „Observations in this pilot study also provide information for the design of future studies on B against common cold in experimental rhinovirus models.“ Eine größer angelegte Folgestudie mit 88 Teilnehmern wurde gestartet und das Studienende für September 2016 geplant, bislang aber nicht veröffentlicht.

Durch die Formulierung in der Zusammenfassung gibt die Pilot-Studie selbst zu erkennen, dass es sich lediglich um eine Vorstudie handelt, die Informationen für künftige Studien an „B“ zur Verfügung stellen soll. Wenn aber die Studie selbst zu erkennen gibt, dass sie die in der Werbung behaupteten Ergebnisse für nicht bewiesen hält, kann sie keine Stütze für eine gesundheitsbezogene Werbung auf gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis sein (BGH a.a.O. – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil – Tz. 17 bei juris).

Die drei von der Antragsgegnerin ins Feld geführten Anwendungsstudien (von der Antragstellerin vorgelegt als Anlagen AST 12, 13 und 14) vermögen die wissenschaftliche Absicherung nicht zu begründen, da es sich nicht um randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien handelt.

Soweit D in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Privatgutachten demgegenüber zu dem Ergebnis gelangt, die Pilotstudie beweise, „die reklamierte Wirkung von A“ kann dem aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden, ebenso wenig seine Einschätzung, dieses Ergebnis werde durch die genannten offenen Studien (Anlagen AST 12-14) bestätigt.

Schließlich kann die Antragsgegnerin nichts für sie Günstiges aus der von ihr als Anlage AG 9 vorgelegten Studie von E herleiten. Die Studie entspricht schon deshalb nicht den Anforderungen, die an eine wissenschaftliche Absicherung zu stellen sind, weil sie nicht placebokontrolliert und dementsprechend nicht doppelblind, sondern lediglich „single (investigator) – blind“ durchgeführt wurde. Im Übrigen wurde der Zustand der Patienten nicht untersucht, sondern sie wurden jeweils nach ihrer Befindlichkeit befragt.

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Studie zwar kurz vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach den Angaben der Antragsgegnerin veröffentlicht worden ist, jedoch noch nicht in den Diskussionsprozess der Fachwelt Einzug gehalten haben konnte.

C.
Die Kostentscheidung beruht auf §§ 97 I i.V.m. 92 II ZPO. Soweit die Berufung zur Aufhebung des Erledigungsfeststellungsausspruchs zu Ziffer 2. der Beschlussverfügung geführt hat, führt dies nicht zu einer teilweisen Kostenbelastung des Antragstellers, da die Antragsgegnerin durch diesen Ausspruch lediglich formell beschwert war.