OLG Frankfurt a.M., Az. 6 U 261/07, 04.06.2009
§§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 4 Abs. 4 GlüStV
Das OLG Frankfurt a.M. hat entschieden, dass das Verbot öffentlicher Glücksspiele in § 4 Abs. 4 GlüStV mit dem EU-Recht und deutschem Verfassungsrecht zu vereinbaren ist. Die Beklagte zu 1) unterhielt einen Internetauftritt unter „www…de“, über den Sportwetten zu festen Gewinnquoten angeboten wurden. Die Beklagte zu 1) vermittelte den Abschluss von Sportwetten an die in Gibraltar ansässige Beklagte zu 2), die zugleich Inhaberin der von der Beklagten zu 1) genutzten Domain „www… de“ war. Die Klägerin nahm die Beklagten zu 1) und 2) sowie den Geschäftsführer der letzteren, den Beklagten zu 3), wegen des Anbietens und Bewerbens von Sportwetten im Bundesland Hessen wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch.
Die Frankfurter Richter gewährten der Klägerin einen Unterlassungsanspruch insbesondere unter Bezugnahme auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und § 4 Abs. 4 GlüStV. Letztere Vorschrift sei weder aus formalen Gründen unwirksam bzw. unbeachtlich, noch verstoße sie inhaltlich gegen Verfassungsrecht oder das EU-Gemeinschaftsrecht.
Der Senat folgte nicht dem Einwand der Beklagten, die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages könnten nicht angewandt werden, weil die Bundesländer ihrer EU-rechtlichen Notifizierungspflicht nicht nachgekommen seien. Es möge zutreffen, dass gesetzliche Glücksspielverbote und -beschränkungen der Notifizierungspflicht gemäß der Richtlinie 98/ 48/ EG (Informationsrichtlinie) unterlägen (vgl. hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot vom 14.10.08 in der beim EuGH anhängigen Sache C-42/07 Liga Portuguesa, ZfWG 2008, 323 ff., Tz. 150 ff.). Auf die Geltung des Glücksspielstaatsvertrags jedenfalls in Hessen wirke sich dies jedoch nicht aus, weil der Glücksspielstaatsvertrag selbst notifiziert worden sei und das Hessische Glücksspielgesetz als Ausführungsgesetz mangels eines rechtlich relevanten, vom Staatsvertrag abweichenden Regelungsgehalts selbst nicht notifizierungspflichtig sei (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 13.08.08 – 7 B 29/08 – Juris-Rn 5 f. m.w.N.; s.a. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.03.08 – 6 S 3069/07 – Juris-Rn 10; Bayerischer VGH, Beschluss vom 16.09.08 – 10 CS 08.1909 – Juris-Rn 11; OVG Hamburg, Beschluss vom 26.09.08 – 4 Bs 96/08 – Juris-Rn 62 ff.).
Den Bundesländern fehlten für das Glücksspielrecht und insbesondere das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) auch nicht die verfassungsrechtliche Regelungskompetenz. Von einer möglichen Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 11 GG habe der Bund jedenfalls nicht in der Weise Gebrauch gemacht, dass den Ländern der Erlass der in § 4 IV GlüStV getroffenen Regelung nach Art. 72 Abs. 1 GG verwehrt gewesen sei (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 – 1 BvR 928/08, Tz. 25).
Das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV verstoße nicht gegen materielles Verfassungsrecht. Die Beklagten würden durch diese Bestimmung in ihren Grundrechten, insbesondere in ihrer Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG oder der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG, nicht verletzt.
Auch soweit § 4 Abs. 4 GlüStV zu einer objektiven Berufswahlbeschränkung führe, sei der darin liegende, gravierende, Grundrechtseingriff gerechtfertigt. Er diene, wie das BVerfG in seinem Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 (1 BvR 928/08) im Einzelnen dargelegt habe, einem besonders wichtigen Gemeinwohlziel, nämlich der Bekämpfung der Glücksspielsucht, und sei zur Erreichung dieses Ziels geeignet, erforderlich und angemessen, also insgesamt verhältnismäßig (a.a.O., Tz. 28, 40, 48, 58 f.; vgl. ferner in der Grundsatzentscheidung des BVerfG v. 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01 – Tz. 139 sowie den weiteren Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 17.12.2008 – 1 BvR 3409/08). Zu den besonderen Gefahren, die mit einem Glücksspielangebot im Internet verbunden seien, habe das BVerfG in der Entscheidung vom 14.10.2008 u.a. folgendes ausgeführt (Tz. 40, 48):
„Das Spielen per Internet ist durch ein hohes Maß an Bequemlichkeit sowie durch eine zeitlich unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots gekennzeichnet. Hinzu kommt ein im Vergleich zur Abgabe des Lottoscheins in der Annahmestelle höherer Abstraktionsgrad, der geeignet ist, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem Bedeutungszusammenhang herauszulösen und insbesondere die Tatsache des Einsatzes – und möglichen Verlustes von Geld – in den Hintergrund treten zu lassen. Die Möglichkeiten des Internet-Glücksspiels zu beschneiden, bedeutet, die Umstände der Teilnahme für den Einzelnen zu erschweren und ihm den Vorgang des Spielens bewusster zu machen. Hierdurch kann einem Abgleiten in problematisches Spielverhalten entgegenwirkt werden. Hinzu kommt, dass nach wie vor erhebliche Bedenken bestehen, ob sich bei einer Teilnahme an Glücksspielen per Internet der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz effektiv verwirklichen lässt (vgl. BVerfGE 115, 276 <315>). Auch zur Vermeidung derartiger Präventionslücken ist das Internetverbot das geeignete Mittel. (…)
Auch hinsichtlich der Erforderlichkeit des Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) ergeben sich keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Es ist nicht ersichtlich, welche alternativen Maßnahmen in Betracht kämen, um den spezifischen Gefährdungen des Glücksspiels bei der Nutzung dieses Mediums wirksam zu begegnen. Wie bereits angesprochen, können im Internet die Spielverträge bequem und rund um die Uhr von zuhause aus abgeschlossen werden. Die hiermit einhergehenden Effekte der Gewöhnung und Verharmlosung sind systemimmanent, weshalb sie auch nicht durch Beschränkungen oder Auflagen ausgeglichen werden können. Ebenfalls nicht anderweitig zu lösen sind die spezifischen Gefährdungen jugendlicher Spieler. (…)“
Dem schließe sich der Senat in vollem Umfang an, wobei anzumerken sei, dass die Gefährlichkeit von Sportwetten im Internet jedenfalls nicht geringer ist als diejenige von Lotterien im Internet.
Der Anwendung des § 4 Abs. 4 GlüStV im vorliegenden Fall stünde auch nicht der Anwendungsvorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts entgegen. Allerdings könne die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung (UWG 2004) bzw. geschäftlichen Handlung (UWG 2008) nicht aus einem Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung hergeleitet werden, die mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei (vgl. BGH, GRUR 2008, 438 ff., Tz. 24 – ODDSET). Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV verstoßeindessen nicht gegen das Gemeinschaftsrecht (Artt. 43, 49 EG). Die gegenteilige Einschätzung der EU-Kommission, die insoweit ein Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2007/4866) gegen die Bundesrepublik Deutschland betreibe, teile der Senat nicht.
Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und ggf. der Niederlassungsfreiheit, wie sie hier als Konsequenz des § 4 Abs. 4 GlüStV unterstellt werden könne, könne durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sofern sie geeignet sei, die Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks zu gewährleisten, die Beschränkung nicht über das hinausgehe, was zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich sei, und sie nicht diskriminierend angewandt werde (vgl. EuGH, NJW 2007, 1515 ff., Tz. 49 – Placanica u.a.).
Soweit es um Beschränkungen des Glücksspielmarktes gehe, habe der EuGH in ständiger Rechtsprechung eine Reihe von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt, nämlich die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl. EuGH, NJW 2004, 139 ff., Tz. 67 – Gambelli u.a.; NJW 2007, 1515 ff., Tz. 46 – Placanica u.a., jeweils m.w.N.). In diesem Kontext könnten die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergingen, ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen, festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergäben (Urteile Gambelli u. a., Tz. 63, und Placanica u.a., Tz. 47). Es stehe den Mitgliedstaaten insofern frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen; die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen müssten allerdings gemäß der Rechtsprechung des EuGH verhältnismäßig sein (Urteil Placanica u.a., Tz. 48). Ein anerkennenswertes Ziel könne darin bestehen, durch Zulassungsbeschränkungen die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern (vgl. Urteil Placanica u.a., Tz. 52). In diesem Zusammenhang könnten auch Beschränkungen der Anzahl der Wirtschaftsteilnehmer grundsätzlich gerechtfertigt sein; derartige Beschränkungen müssten jedoch in jedem Fall dem Anliegen gerecht werden, die Gelegenheiten zum Spiel wirklich zu vermindern und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch zu begrenzen (vgl. Urteile Gambelli u. a., Tz. 62 u. 67, und Placanica u.a., Tz. 53).
Die neuere Entscheidung des EuGH vom 13.09.2007 (C-260/04) weiche von diesen Grundsätzen nicht ab (vgl. dort, Tz. 26 ff.). Die Entscheidung betreffe bestimmte Modalitäten der Konzessionsvergabe für die Veranstaltung von Pferdewetten, die von der betroffenen (italienischen) Regierung gerade nicht mit dem Ziel einer Verminderung der Wettgelegenheiten gerechtfertigt worden seien (a.a.O., Tz. 30 f.).
Die Entscheidung des EuGH im Fall Lindmann vom 13.11.2003 (C-42/02) habe sich auf eine Vorschrift mit diskriminierendem Charakter bezogen, die allenfalls dann zu rechtfertigen gewesen wäre, wenn ein besonderer Zusammenhang zwischen Gefahren, die mit dem Betreiben vom Glücksspielen verbunden seien, und der Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaats an in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Lotterien feststellbar gewesen wäre. Der EuGH habe in der Lindmann-Entscheidung einen solchen Zusammenhang nicht angenommen, weil die ihm übermittelten Akten „kein Element statistischer oder sonstiger Natur“ aufwiesen, das entsprechende Schlussfolgerungen, auch zur Schwere der mit dem Betreiben vom Glücksspielen verbundenen Gefahren, zugelassen hätte. Hieraus könne nach der Einschätzung des Senats indessen nicht abgeleitet werden, dass der EuGH die den Mitgliedsstaaten für Regelungen zur Beschränkung des Glücksspiels nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsprechung (zuletzt der Urteile Gambelli und Placanica) eingeräumte Entscheidungsprärogative generell durch formale Nachweispflichten limitiert habe.
Das OLG Frankfurt a.M. ließ die Revision zu, weil die Frage, ob das Verbot des Veranstaltens und das Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, grundsätzliche Bedeutung habe (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).