OVG NRW, Urteil vom 25.05.2011, Az. 13 B 339/11
§ 7 Abs. 1 S.1, Abs. 2 Nr. 2 UWG; §§ 67 Abs. 1 S.1; 102 Abs. 2 TKG
Das OVG NRW hat entschieden, dass die Bundesnetzagentur rechtmäßigerweise einer sog. Verbindungsnetzbetreiberin – in deren Netz Diensteanbieter (hier: die Antragstellerin), die zumindest zum Teil im Ausland ansässig sind, ihre Rufnummern schalten lassen – die Rechnungslegung und Inkassierung von abgerechneten Telekommunikationsentgelten untersagen kann. Die Antragstellerin hatte die Rufnummern rechtswidrig benutzt, indem sie – bei unterdrückter Telefonnummer – unzulässig Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 UWG betrieben hatte. Zum Volltext der Entscheidung:
Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Beschluss
In dem Rechtsstreit
…
hat der 13. Senat des Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen … durch … für Recht erkannt:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 01.03.2011 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 250.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Den streitgegenständlichen Bescheiden der Bundesnetzagentur vom 22.12.2010 und vom 14.01.2011, mit denen die Rechnungslegung und Inkassierung von ab dem 30.03.2010 abgerechneten Entgelten untersagt wurde, lag zu Grunde, dass seit Ende März 2010 unverlangte Werbeanrufe mit unterdrückter Rufnummer bei Verbrauchern eingingen; ihnen wurde der Gewinn eines Kosmetikgutscheins in Höhe von 100,00 EUR mitgeteilt. Während des Telefonats kam nach Auffassung der Antragstellerin ein Vertragsschluss zwischen ihr und den Verbrauchern zu Stande. Inhalt des Vertrags sei die Generierung eines „Winfinderzugangschlüssels“ gegen ein Entgelt, mit dem die Anmeldung auf www.win-finder.com und die damit verbundene Teilnahme an 200 Gewinnspielen ermöglicht werde.
Die Bundesnetzagentur richtete die streitgegenständlichen Bescheide an die U.- GmbH als Verbindungsnetzbetreiberin, in deren Netz Diensteanbieter, die wie die Antragstellerin zumindest zum Teil im Ausland ansässig sind, ihre Rufnummern schalten lassen. Die Bundesnetzagentur stützte ihre Verfügungen auf § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wertete die Telefonanrufe als unzulässige Werbeanrufe im Sinne von § 7 UWG und bejahte, da nach den übereinstimmenden Angaben der Verbraucher bei den Telefonanrufen eine Rufnummernanzeige nicht erfolgt sei, einen Verstoß gegen § 102 Abs. 2 TKG. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Drittwidersprüche gegen die streitgegenständlichen Bescheide abgelehnt. Daraufhin hat die Antragstellerin Beschwerde erhoben.
II.
Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, der im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe zu überprüfen ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), begegnet keinen rechtlich durchgreifenden Bedenken.
Der Senat lässt offen, ob der Aussetzungsantrag der Antragstellerin, die ihren Sitz auf den British Virgin Islands hat, zulässig ist. Das Verwaltungsgericht hat hierzu eingehende Ausführungen gemacht, die jedenfalls keinen grundsätzlichen Bedenken begegnen. Dass die Antragstellerin sich nicht auf Grundrechte berufen kann, hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 08.04.2011 (Az. 13 B 237/11, juris) ausgeführt. Ob die Antragstellerin mit Erfolg eine mögliche Verletzung einfachrechtlicher Vorschriften oder – wie sie meint – gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen geltend machen kann, bedarf keiner Erörterung, da der Aussetzungsantrag unbegründet ist. Ausgehend von dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin besteht kein Anlass, die erstinstanzliche Entscheidung zu ändern.
Die Antragstellerin macht geltend (zuletzt mit Schriftsatz vom 19.05.2011), dass die Bundesnetzagentur nicht „im Rahmen der Nummernverwaltung“ (§ 67 Abs. 1 Satz 1 TKG) gehandelt habe. Dieser Vortrag verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Dieses die Bundesnetzagentur ermächtigende Merkmal ist nicht nur im gesamten technischen und rechtsgeschäftlichen Umgang mit der Rufnummer gegeben, wie etwa bei der Erbringung eines Dienstes über eine Rufnummer und der Weitergabe von Rufnummern, sondern auch bei der Werbung für einen Dienst im Zusammenhang mit der Rufnummer (vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 25.06.2008, Az. 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129, und vom 05.08.2010, Az. 13 B 883/10 -, juris).
So liegt es hier. Es stehen nämlich Telefonanrufe in Rede, deren Zweck es ist, für das Geschäftsmodell der Antragstellerin zu werben. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Werbeanrufe an Teilnehmeranschlüsse (§ 3 Nr. 21 TKG) und über Telekommunikationsanlagen (§ 3 Nr. 23 TKG) erfolgten. Dass die Antragstellerin nach ihrem Vorbringen bei den Verbrauchern über „Voice over IP-Technik“ (VoIP) angerufen hat, steht dieser Wertung nicht entgegen. Es werden bei funktionaler Betrachtungsweise Nummern im Sinne von § 3 Nr. 13 TKG genutzt. „Nummern“ sind nach der Legaldefinition Zeichenfolgen, die in Telekommunikationsnetzen Zwecken der Adressierung dienen. Zeichenfolgen sind auch Endkundennummern, Netzkennzahlen und Ortskennzahl. Eine Nummer kann technische und geographische Abgrenzungsaufgaben übernehmen, also Anschlüsse von Teilnehmern, Diensteanbietern, aber auch Netzbetreiber und Regionen kennzeichnen. § 3 Nr. 13 TKG bezieht auch Internetadressen (IP-Adressen) ein; sie sind Nummern im Sinne dieser Vorschrift. Dies folgt auch aus der ausdrücklichen Herausnahme von Top Level Domains aus dem Anwendungsbereich des § 66 TKG nach dessen Absatz 1 Satz 4, welche unnötig wäre, wenn sie begriffstechnisch nicht erfasst würden. (vgl. Säcker/Gersdorf, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2. Auflage 2009, § 3 Rn. 44 f.; Brodkorb, a. a. O., § 66 Rn. 57, Beck´scher TKG-Kommentar, 2. Auflage 2006, § 3 Rn. 34, sowie Holznagel, MMR 2003, 219, 221).
Dass die Bundesnetzagentur für die Vergabe von IP-Adressen nicht zuständig ist, ändert nichts daran, dass die Werbeanrufe durch Nutzung von Rufnummern im Sinne des Telekommunikationsgesetzes erfolgt sind. Auch Sinn und Zweck des § 67 TKG sprechen für dieses Ergebnis. Der Senat hat stets betont, dass der weite Wortlaut von § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG Ausdruck des gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen (vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 25.06.2008, Az. 13 B 668/08 -, a.a.O. vom 25.03.2010, Az. 13 B 226/10 -, MMR 2010, 501, und vom 05.08.2010, Az. 13 B 883/10 -, a.a.O.).
Legt man diese Kriterien bei der Auslegung dieser Vorschrift zu Grunde, macht es keinen Unterschied, ob der Diensteanbieter eine klassische Rufnummer benutzt oder durch VoIP-Technik ersetzt. Ob darüber hinaus auch die Voraussetzungen einer „Rufnummer“ nach § 3 Nr. 18 TKG erfüllt sind („Im Sinne dieses Gesetzes ist … `Rufnummer` eine Nummer, durch deren Wahl im öffentlichen Telefondienst eine Verbindung zu einem bestimmten Ziel aufgebaut werden kann“), muss der Senat nicht beantworten.
Die Maßnahmen der Bundesnetzagentur erfolgten, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen. Die Antragstellerin hat die Rufnummern nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert in Frage gestellt worden sind, rechtswidrig benutzt. Sie hat unzulässig Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 UWG betrieben. Die Rufnummern sind an dem Verstoß gegen das UWG unmittelbar beteiligt gewesen, da die Anrufe der Bewerbung des von ihr angebotenen Gewinnspieleeintragsdienstes dienten. Darüber hinaus geht der Senat bei summarischer Prüfung auch davon aus, dass die Antragstellerin bei den Telefonanrufen ihre Rufnummern nicht angezeigt hat, mithin gegen § 102 Abs. 2 TKG verstoßen hat. Der Senat hat bereits in dem Verfahren derselben Beteiligten mit Beschluss vom 8. April 2011 ( 13 B 237/11 -, juris) ausgeführt, dass ein Fall der Rufnummernunterdrückung auch dann vorliegen könne, wenn die Rufnummer nicht habe übertragen werden können. Die Antragstellerin hatte hierzu behauptet, ihr Provider habe die Rufnummern nicht übertragen, weil die Übermittlung von Rufnummern nicht zu seinem Leistungsumfang gehöre. Der Senat hat diesen Fall den in § 102 Abs. 2 TKG ausdrücklich geregelten Fällen des gewollten Nichtanzeigens einer Rufnummer oder des Veranlassen des Diensteanbieters, diese zu unterdrücken, gleichgestellt, weil sich der Diensteanbieter die unterbliebene Rufnummernübermittlung zunutze macht. Ob die Übermittlung von Rufnummern zur Leistungspflicht des Providers gehört, ist danach unerheblich. Von dem beschränkten Leistungsumfangs des Providers profitiert die Antragstellerin in gleicher Weise wie bei einem bewussten Unterdrücken von Rufnummern. Denn der Anrufer will bei Werbeanrufen seine Identität verschleiern, damit sich nicht feststellen lässt, wer angerufen hat.
Soweit die Antragstellerin geltend gemacht, die Auffassung des Verwaltungsgerichts sei hinsichtlich der bezogen auf einen Verstoß gegen § 102 Abs. 2 TKG in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage des § 115 TKG irrig, führt dieses Vorbringen inhaltlich nicht weiter. Bei summarischer Prüfung geht der Senat davon aus, dass der Verstoß gegen § 102 Abs. 2 TKG (auch) als Gesetzesverstoß im Sinne von § 67 Abs. 1 TKG in Betracht kommt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin verdrängt § 115 TKG nicht als spezielle Regelung die Befugnisse der Bundesnetzagentur nach § 67 TKG im Bereich der Nummernverwaltung. Vielmehr besteht bei summarischer Prüfung Idealkonkurrenz beider Befugnisnormen. Mit Rücksicht auf den gesetzgeberischen Willen, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen, kommt als Rechtsverstoß bei Anwendung von § 67 Abs. 1 TKG auch der Verstoß gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung in Betracht. Hierfür spricht die identische Schutzrichtung des § 102 Abs. 2 TKG, der durch Art. 3 Nr. 1 Buchst. b des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I 2413) mit Wirkung vom 4. August 2009 in Geltung gesetzt worden ist. Ausweislich der Gesetzesmaterialien diente diese Gesetzesnovelle der Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und der Verbesserung des Schutzes der Verbraucher vor unerlaubter Telefonwerbung (vgl. BT-Drucks. 16/10734 S. 1, 8 und 14 f.).
Die in den angegriffenen Bescheiden dargelegten Ermessenserwägungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Antragstellerin verweist in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des Senats vom 5. August 2010 (-13 B 690/10, 13 B 691/10 -, MMR 2010, 862), wonach die Bundesnetzagentur in Verfahren mit Zuwiderhandlungen gegen das UWG, aber ohne Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vor Ergehen einer Abschaltverfügung den Nutzer der Rufnummer auf die Rechtswidrigkeit seines Tuns hinzuweisen und ihm die Rufnummernabschaltung anzudrohen habe. Dieser Hinweis führt allerdings nicht weiter, da nicht die Anwendung des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG (Abschaltung der Rufnummer) in Rede steht und zudem ein Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften vorliegt.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.