VG Gießen, Beschluss vom 20.09.2013, Az. 21 K 85/13.GI.B
§ 78 Abs. 2 u. 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 2 AMPreisV, § 1 Abs. 4 AMPreisV
Das VG Gießen hat entschieden, dass eine Apothekenprämie mit folgenden Bedingungen „Für die Einlösung eines Rezeptes bekommen Sie pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel einen 1,00 Euro Einkaufsgutschein geschenkt – sofort einlösbar!“, wobei pro Rezept maximal drei Gutscheine ausgegeben werden sollten, unzulässig ist. Dabei wurden wettbewerbsrechtliche Belange nicht berücksichtigt, sondern allein auf die arzneimittelrechtlichen Vorschriften abgestellt. Die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle sei auf öffentlich-rechtlich zu bewertende Verstöße gegen die Arzneimittelpreisbindung nicht anzuwenden. Zum Volltext der Entscheidung:
Verwaltungsgericht Gießen
Beschluss
Dem Beschuldigten wird wegen Verstoßes gegen seine Berufspflichten als Apotheker unter Erteilung eines Verweises eine Geldbuße in Höhe von 500,– € auferlegt.
Der Beschuldigte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Gebühr wird auf 500,– € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Beschuldigte ist im Jahre 1967 in Deutschland geboren und betreibt in A-Stadt die Schlossapotheke als Hauptapotheke sowie die easy-Apotheke C-Stadt als Filialapotheke. Die Hauptapotheke betreibt er seit dem 01.03.2006, die Filialapotheke seit dem 15.12.2008.
Berufsrechtlich ist der Beschuldigte, soweit ersichtlich, bisher nicht in Erscheinung getreten.
Aufgrund des Ergebnisses der von der Landesapothekerkammer durchgeführten Ermittlungen sowie des Vorbringens im Rahmen des berufsgerichtlichen Verfahrens steht folgender Sachverhalt zur Überzeugung des Gerichts fest:
Der Beschuldigte veranlasse im November 2010 und im April 2012 die nachfolgend dargestellten Anzeigen in Tageszeitungen und verfuhr auch dementsprechend:
a) Im Badischen Anzeiger vom 10.11.2010 erschien auf Seite 2 eine ca. 9 x 12,5 cm große farbige Anzeige der easy Apotheke C-Stadt, die unter der Überschrift „easyRezept-Prämie bis zu 3,00 € geschenkt!“ sowie „Aktion bis zum 31.12.2010“ auf der Abbildung eines Rezeptes den nachfolgenden Text enthält:
„Für die Einlösung eines Rezeptes bekommen Sie pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel einen 1,00 Euro Einkaufsgutschein geschenkt – sofort einlösbar!“
sowie den kleingedruckten Zusatz:
„Pro Rezept erhalten Sie für maximal drei Arzneimittel einen Einkaufsgutschein. Einkaufsgutscheine können nur beim Kauf von nicht-rezeptpflichtigen Artikeln eingelöst werden. Eine Barauszahlung des Gutscheinbetrages und eine Auszahlung von Restbeträgen ist nicht möglich“.
b) Im April 2012 (16. Kalenderwoche) wurde in einer örtlichen Tageszeitung im Format 9 x 13 cm eine ähnlich lautende farbige Werbeanzeige der easy Apotheke C-Stadt mit dem nachfolgenden Text veröffentlicht:
„Rezept einlösen und sparen“ sowie
„für die Einlösung Ihres Rezeptes bekommen Sie von uns einen 1,00 Euro Einkaufsgutschein geschenkt!“,
dem der kleingedruckte Zusatz beigefügt ist
„Pro Rezept erhalten Sie einen Einkaufsgutschein. Einkaufsgutscheine können nur beim nächsten Einkauf von nicht-rezeptpflichtigen Artikeln eingelöst werden. Eine Barauszahlung des Gutscheinbetrages und eine Auszahlung von Restbeträgen ist nicht möglich. Der Gutschein hat eine Gültigkeit von 90 Tagen ab Einkaufsdatum“.
Die aufgrund dieses Sachverhalts von der Landesapothekerkammer Hessen gefertigte Anschuldigungsschrift vom 8. Januar 2013 ist am 10. Januar 2013 beim beschließenden Gericht eingegangen und mit Beschluss vom 12. Juli 2013, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, unter Eröffnung des Hauptverfahrens zur Hauptverhandlung vor dem beschließenden Gericht zugelassen worden.
Aufgrund einer gerichtlichen Anhörungsverfügung auf der Grundlage des § 67 Hessisches Heilberufsgesetz (HeilBG) haben sich die Landesapothekerkammer Hessen (telefonisch am 21.08.2013) und der Beschuldigte über seinen Verteidiger (Schriftsatz vom 22.08.2013) mit einer Verfahrensweise auf der Grundlage des § 67 HeilBG einverstanden erklärt.
II.
Das angeschuldigte Verhalten des Kammerangehörigen stellt einen Verstoß gegen § 22 Hessisches Heilberufsgesetz (HeilBG) i. V. m. §§ 1 Abs. 4 und 6 der Berufsordnung der Landesapothekerkammer Hessen vom 16. September 1993 (PZ 1993, 3420 ff.) i. V. m. § 78 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz – AMG -) sowie § 1 Abs. 1 Nrn. 1 und 2, Abs. 4, § 3 AMPreisV vom 14. November 1980 (BGBl. I S. 2147) dar. Gemäß § 22 HeilBG sind die Kammerangehörigen – vorliegend die Apothekerinnen und Apotheker – verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Zur gewissenhaften Berufsausübung zählt auch die Pflicht zur Einhaltung der für diese Berufsausübung geltenden Gesetze einschließlich der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen, die Einhaltung des Satzungsrechts der Landesapothekerkammer sowie der darauf gegründeten Anordnungen und Richtlinien.
Durch die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel unter Überreichung eines 1,00 Euro-Einkaufsgutscheins („sofort einlösbar“) – maximal 1,00 Euro für drei Arzneimittel pro Rezept, also maximal 3,00 Euro pro Rezept – hat der Beschuldigte gegen § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG verstoßen. Danach ist für die verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittel ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung setzt in § 2 die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken und in § 3 die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest. Ausnahmen hiervon sieht die Arzneimittelpreisverordnung nicht vor (vgl. auch Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 03.05.2012 – 9 U 192/11, Rdnrn. 38 bis 43 – juris).
Der somit festgelegte „centgenaue“ einheitliche und verbindliche Apothekenabgabepreis an die Endverbraucher von rezeptpflichtigen Medikamenten soll gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unter Ausschluss eines insoweit dem entgegenwirkenden ominösen Wettbewerbs sichergestellt wird (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucksache 11/5373 Seite 27).
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Beschuldigte den über den sogenannten „Rezeptbonus“ erlangbaren Preisvorteil erst für den Kauf eines weiteren (nicht-rezeptpflichtigen) Artikels in Aussicht gestellt hat. Ein Apotheker bzw. eine Apothekerin verstößt nämlich bereits dann gegen die Arzneimittelpreisbindung, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar zunächst der korrekte Preis verlangt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.07.2011, Az.: 13 ME 111/11 – juris – unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 09.09.2010 – I ZR 193/07, I ZR 37/08, I ZR 98/08, I ZR 125/08, I ZR 26/09; ebenso Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem OVG Koblenz, Urteil vom 08.10.2012, Rz.: LBG-H 10353/12 ; juris -). Bei dem Apothekenabgabepreis handelt es sich nämlich um eine allein aufgrund öffentlichen Rechts vom Apotheker/der Apothekerin zu beachtende Größe, welche dessen wirtschaftlicher Disposition entzogen ist. Der Zweck der Preisbindung, nämlich die Sicherstellung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unter Ausschluss eines, gegebenenfalls in den Ruin einzelner Apotheken führenden Wettbewerbes, wird nämlich bereits dann beeinträchtigt, wenn dem potenziellen Kunden Vorteile gewährt werden, welche an die Abgabe eines Arzneimittels geknüpft sind, und den Erwerb dieses Arzneimittels gerade in dieser Apotheker für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen als in einer anderen Apotheke (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O., m. w. N.).
Unerheblich für die Bewertung des von dem Beschuldigten praktizierten „Rezeptbonussystems“ ist die von der Verteidigung erörterte Frage, ob dieses Verhalten wettbewerbsrechtlich zulässig sein könnte, weil etwa die sogenannte Spürbarkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG im Hinblick auf die Höhe des Bonus (1,00 Euro pro Medikament, maximal 3,00 Euro pro Rezept) nicht überschritten sein könnte. Die öffentlich-rechtlichen Preisbindungsvorschriften des Arzneimittelgesetzes bzw. der Arzneimittelpreisverordnung gelten nämlich neben den Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes (so auch OVG Koblenz, Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe vom 08.10.2012, a.a.O., sowie VG Osnabrück, Beschluss vom 14.03.2011 – 6 B 94/10 -, juris, Rdnr. 14). Im Hinblick auf die unterschiedlichen Zielrichtungen bzw. Gesetzeszwecke der Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung einerseits und der Wettbewerbsregelungen im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) andererseits, ist auch unter dem Gesichtspunkt der „Einheit der Rechtsordnung“ eine Übertragung der Ausführungen des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 09.09.2010 (vgl. oben a.a.O.) zur Spürbarkeitsschwelle im Wettbewerbsrecht auf öffentlich-rechtlich zu bewertende Verstöße gegen die Arzneimittelpreisbindung nicht angezeigt. Der Bundesgerichtshof hat, worauf das Verwaltungsgericht Osnabrück (a.a.O.) zutreffend hinweist, deutlich zwischen den unterschiedlichen Regelungsbereichen unterschieden und seine Ausführungen zur Frage der „Spürbarkeitsgrenze“ auf die Regelungen im UWG bezogen.
Europarechtliche Vorgaben stehen der Anwendung der arzneimittelrechtlichen Regelungen des nationalen Rechts nicht entgegen, wie sich aus Artikel 94 Abs. 4 der Richtlinie 201/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 eindeutig ergibt. Von daher erübrigt sich auch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof, wie von der Verteidigung angeregt.
Entsprechendes gilt für die Frage der Vereinbarkeit der arzneimittelrechtlichen Regelung über die Preisbindung mit Artikel 12 Abs. 1 GG. Nach der „Stufentheorie“ des Bundesverfassungsgerichts sind Eingriffe in die Berufsausübung zulässig, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.06.2011 – 1 BvR 233/10 -, juris). Die oben dargestellte Zielsetzung der hier in den Blick zu nehmenden Vorschriften, nämlich die Gewährleistung einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, welche abstrakt durch das Zulassen eines Preiswettbewerbs unter Apotheken gefährdet wird, stellt solche die Einschränkung rechtfertigenden Gründe dar. Durch das Verbot derartiger Kundenbindungsversuche wird auch die Freiheit der Berufsausübung von Apothekerinnen und Apothekern nur marginal eingeschränkt. Demgegenüber ist die Zielsetzung der Arzneimittelpreisbindung auch im Hinblick darauf höher zu gewichten, dass den flächendeckend, und damit auch außerhalb der Ballungsräume, vorhandenen Apothekerinnen und Apothekern ein wirtschaftliches Auskommen gesichert werden soll, so dass sich ihnen ein Standortwechsel nicht „aufdrängt“.
Die Landesapothekerkammer Hessen hat auch nicht im Hinblick auf die behauptete Geringfügigkeit eines eventuellen Verstoßes gegen arzneimittelrechtliche Preisbindungsvorschriften ein etwaiges „Einschreitensermessen“ durch die Einleitung des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens überschritten. Der aus dem Bereich verwaltungsrechtlicher Eingriffsverfügungen abgeleitete Begriff des „Eingriffs- oder Einschreitensermessens“ ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der vorliegend einschlägigen Regelung des § 57 Hessisches Heilberufsgesetz. Nach dieser Vorschrift stellt der Kammervorstand Ermittlungen an, wenn Tatsachen bekannt werden, die den Verdacht eines Berufsvergehens rechtfertigen und teilt dies „dem Beschuldigten“ mit. Bei der Durchführung von Ermittlungen sind gemäß Absatz 2 der Vorschrift nicht nur die belastenden, sondern auch die entlastenden und die für die Bemessung der berufsgerichtlichen Maßnahmen bedeutsamen Umstände zu ermitteln. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass es sich selbst bei – nach Auffassung des Berufsgerichts – unverhältnismäßigem Einschreiten im Einzelfall – was hier nicht vorliegt – um ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 2 HeilBG handeln könnte. Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 HeilBG kann „der Vorsitzende des Berufsgerichts“ die Eröffnung des Verfahrens vor dem Berufsgericht nur dann ablehnen, wenn er entweder den Verdacht eines Verstoßes gegen Berufspflichten für offensichtlich unbegründet oder das Verfahren für unzulässig hält. Eine fehlerhafte Gewichtung eines von einer berufsständischen Kammer ermittelten Verstoßes gegen Berufspflichten führt jedoch offensichtlich nicht zu einem so schwerwiegenden Verfahrensverstoß, dass die Durchführung des Hauptverfahrens vor dem Berufsgericht unzulässig wäre. Vielmehr ist die sich als Ergebnis des Hauptverfahrens bzw. der Hauptverhandlung herausstellende Schwere der Tat bei der Bemessung der Sanktion „angemessen“ oder – mit anderen Worten – „verhältnismäßig“ zu gewichten.
Ungeachtet der oben dargestellten Rechtslage hat die Kammer dem Beschuldigten auch mit Schreiben vom 11.07.2012 im Ermittlungsverfahren an die Verteidigung die Möglichkeit eröffnet, durch Abgabe einer Unterlassungserklärung ein berufsgerichtliches Einschreiten zu vermeiden. Diese Möglichkeit hat die Verteidigung mit Schreiben vom 08.08.2012 (Bl. 31 der Ermittlungsakte) ausdrücklich abgelehnt.
Der festgestellte Verstoß gegen seine Berufspflichten erfolgte durch den Beschuldigten auch vorsätzlich, im Hinblick auf die von der Landesapothekerkammer Hessen seit Herbst 2010 vertretene und auch gegenüber dem Beschuldigten geäußerte Rechtsmeinung (vgl. das Schreiben vom 29.11.2010 an den Beschuldigten, Bl. 3 der Ermittlungsakte), musste dieser davon ausgehen, dass das von ihm betriebene Kundenbindungsmodell rechtlich nicht zulässig war.
III.
Nach alledem ist es für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren unerheblich, dass – wie von der Verteidigung im Schriftsatz vom 20.08.2013 vorgebracht – § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz durch Artikel 1a des Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 mit Wirkung von 13. August 2013 dahingehend geändert wurde, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelrechts gelten. Zum einen liegt diese Änderung nach dem Zeitraum der hier streitgegenständlichen Tat, zum anderen ist die Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der angeschuldigten Handlung des Beschuldigten im berufsgerichtlichen Verfahren unerheblich (vgl. Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe bei dem Verwaltungsgericht Gießen vom 11.04.2013, Az.: 21 K 4521/11.GI.B -; Urteil vom 29.04.2013, Az.: 21 K 1887/11.GI.B – juris – ).
IV.
Bei der Auswahl und Bemessung der berufsgerichtlichen Maßnahmen auf der Grundlage des § 50 HeilBG ist grundsätzlich das Gewicht der Verfehlung der Beschuldigten, ihre Persönlichkeit, das Ausmaß ihrer Schuld, aber auch die Notwendigkeit zu berücksichtigen, das Ansehen der Angehörigen der Heilberufe zu wahren und das Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität und Zuverlässigkeit der Berufsangehörigen, hier des Apothekerstandes, zu sichern (vgl. § 50 Abs. 3 HeilBG), um so die Funktionsfähigkeit des Berufsstandes zu gewährleisten (ständige Rechtsprechung; vgl. Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 27.08.2008, Az.: 25 A 141/08.B m. w. N.).
Das kammerständige Berufsrecht ist als Teil des staatlichen Disziplinarrechts – anders als das Strafrecht – nicht repressiv und damit nicht tatbezogen. Daher ist vorrangig das Gesamtverhalten und die Gesamtpersönlichkeit zu würdigen im Hinblick auf die sich aus dem gezeigten Verhalten ergebenden Zweifel an der Zuverlässigkeit im Rahmen ihrer Berufsausübung. Im Vordergrund steht dabei die individuelle Pflichtenmahnung. Die Prognose des künftigen Verhaltens der Beschuldigten ist neben dem Gewicht des Berufsvergehens entscheidend für die Beantwortung der Frage, in welchem Umfang es einer pflichtenmahnenden Einwirkung bedarf, um ein berufsrechtliches Fehlverhalten zukünftig zu unterlassen (vgl. Berufsgericht für Heilberufe bei dem Verwaltungsgericht Gießen, Urteil vom 17. Mai 2010 – Az.: 21 K 1334/09.GI.B -).
In Anwendung dieser Grundsätze hielt es das Gericht für geboten, durch Ausspruch eines Verweises die berufsrechtliche Missbilligung der Vorgehensweise des Beschuldigten zum Ausdruck zu bringen.
Da die über den Zeitraum von knapp 2 Monaten betriebene easy-Rezeptprämie-Aktion im November/Dezember 2010 im April 2012 wiederholt wurde und mit der Verfahrensweise der sofortigen Einlösbarkeit der Wertgutscheine, entsprechend dem Betrag von 1,- Euro bis zu 3,- Euro, die zudem wirtschaftlich betrachtet eine Nähe zu den aufgrund der Arzneimittelpreisverordnung untersagten Barrabatten aufweist, einen nicht ganz unerheblichen Verstoß gegen die Berufspflichten darstellt, hielt das Gericht vorliegend zusätzlich die Verhängung einer Geldbuße für angezeigt, um den Beschuldigten in Zukunft zu berufsgerechtem Verhalten im Rahmen der Preisvorschriften auf der Grundlage des Arzneimittelgesetzes anzuhalten. Die Höhe von 500,- € erschien im Hinblick darauf, dass der Beschuldigte erstmalig berufsrechtlich in Erscheinung getreten ist, zur Erreichung der vorgenannten Zielsetzung als ausreichend.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Heilberufsgesetz. Danach hat der Beschuldigte die Kosten zu tragen, weil er verurteilt worden ist (§ 74 Abs. 4 Satz 1 HeilBG).
Die Festsetzung der Gebühr beruht auf § 78 Abs. 2 Satz 2 HeilBG.