VG Gießen, Beschluss vom 14.11.2007, Az. 21 BG 1275/07
Art. 2 GG, Art. 12 GG; § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HWG a.F.
Das VG Gießen hat entschieden, dass der Werbefilm eines Arztes, der ihn bei einem Praxisrundgang und bei der Behandlung von Patienten in typisch ärztlicher Kleidung zeigt („Unternehmensfilm“) nicht gegen das Standes- oder Wettbewerbsrecht verstößt. Zwar sei die so genannte Weißkittelwerbung zur Zeit der Entscheidung noch verboten gewesen, im verfassungsrechtlichen Lichte sei die Vorschrift jedoch so auszulegen, dass damit einher eine Gesundheitsgefährdung für Verbraucher ausgehen müsse. Dies sei bei dem streitgegenständlichen Film jedoch nicht erkennbar. Zum Volltext der Entscheidung:
Verwaltungsgericht Gießen
Beschluss
1.
Der gegenüber dem Antragsteller ergangene Rügebescheid der Antragsgegnerin vom 01.11.2006 wird aufgehoben.
2.
Die Kosten des Verfahrens und die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen hat die Antragsgegnerin zu tragen.
3.
Die Gebühr wird auf 750,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller ist Facharzt für Innere Medizin – Schwerpunkt Kardiologie – und betreibt eine internistische und kardiologische Privatpraxis in C-Stadt.
Am 04.02.2006 wurde um 19.49 Uhr im Werbefernsehen der ARD über die Praxis des Antragstellers ein ca. 15 Sekunden dauernder sog. Unternehmensfilm der Firma D ausgestrahlt. Dieser Film ist auf der Homepage des Antragstellers durch Anklicken von „Praxisrundgang“ nach wie vor einsehbar. Er besteht aus einem gesprochenen Werbetext, zu dem quasi im Hintergrund stumm Bilder laufen. Der Text lautet: „Zentral in der Innenstadt von C-Stadt befindet sich die internistische und kardiologische Privatpraxis von Dr. A. Beratung, Diagnose und Therapie stehen im Focus des erfahrenen Facharztes, der ein breites Spektrum medizinischer Leistungen bietet. Ein Schwerpunkt bilden Check-up-Untersuchungen, die zur Früherkennung unterschiedlicher Erkrankungen oder Risikofaktoren dienen, und die neben eingehender Erstuntersuchung beispielsweise mittels Ruhe- und Belastungs-EKGs realisiert werden. Darüber hinaus kommt modernste Medizintechnik zum Einsatz. Mit langjähriger Ultraschall-Erfahrung deutet Dr. A mögliche Erkrankungen zum Beispiel der inneren Organe und speziell aus kardiologischer Sicht auch des Herzens, der Herzkranzgefäße und der Gefäße. Von Dr. A und seinem bestens ausgebildeten Team werden Patienten durch alle Untersuchungen begleitet. Erforderliche Behandlungen werden eingeleitet und kontrolliert. Dies sichert die Kontinuität der Behandlung, zu der auch eine weitere hausärztliche Betreuung gehören kann. Vorteile, die Patienten genießen und dies sowohl aus medizinischer als auch aus serviceorientierter Sicht vertrauensvoll in Anspruch nehmen.“ Der Film zeigt Bilder der Praxis und der medizinischen Geräte. Eine Mitarbeiterin des Antragstellers ist dabei zu sehen, wie sie einer Patientin den Blutdruck misst und bei einem Patienten ein Belastungs-EKG erstellt. Der Antragsteller wird dabei gezeigt, wie er einen Patienten abhört und wie er an einem Patienten eine Ultraschalluntersuchung vornimmt; auch ist er bei Patientengesprächen zu sehen.
Nachdem die Hessische Sozialministerin durch ein Mitglied des Hessischen Landtages auf die Internetpräsentation des Antragstellers hingewiesen worden war, bat das Hessische Sozialministerium die Antragsgegnerin (Landesärztekammer Hessen) mit Fax vom 13.04.2007 um Prüfung im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 27 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen – BO -.
Mit Schreiben vom 17.07.2006 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller, der Kammerangehöriger im Sinne des Heilberufsgesetzes – HeilbG – ist, nach § 57 HeilbG mit, dass gegen ihn aus Anlass der Ausstrahlung dieses Films die Aufnahme berufsrechtlicher Ermittlungen wegen des Verdachts des Verstoßes gegen § 27 BO i. V. m. den §§ 2, 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Heilmittelwerbegesetz – HWG – beschlossen wurde.
Mit Antrag vom 31.07.2006 und Begründung vom 22.08.2006 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin die Einstellung des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens.
Mit Schreiben vom 11.09.2007 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller gemäß § 58 Abs. 3 HeilbG das wesentliche Ermittlungsergebnis mit.
Mit Rügebescheid vom 01.11.2006 erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine schriftliche Rüge verbunden mit der Erwartung, den sog. Unternehmensfilm auf seiner Homepage zu löschen und die Löschung auf der Homepage der Werbeagentur … GmbH zu veranlassen. Der sog. Unternehmensfilm von der Arztpraxis mit samt der Ablichtung des Antragstellers in Berufskleidung bei der Patientenbehandlung sei standeswidrig gemäß den §§ 22, 25 Nr. 8 HeilbG i. V. m. den §§ 2 Abs. 2 und 3, 7 Abs. 1 und 4, 27 Abs. 3 Satz 4, Kapitel C Nr. 1 2. Spiegelstrich BO, 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG. Es entspreche nicht den Behandlungsgrundsätzen aus den §§ 7 Abs. 1 und 4 BO und den Grundsätzen korrekter ärztlicher Berufsausübung aus § 2 Abs. 3 BO i. V. m. Kapitel C Nr. 1 2. Spiegelstrich BO, einen Patienten bei der ärztlichen Behandlung für eine Werbefilm im Fernsehen oder für die Homepage der Arztpraxis oder der Werbeagentur abzubilden und für Jedermann Inaugenscheinnahme zugänglich zu machen und zugänglich zu halten. Die Zustimmung des Patienten gereiche gemäß § 7 Abs. 4 BO nur dazu, dass ein bestimmter oder bestimmbarer Kreis von dritten Personen bei der ärztlichen Behandlung anwesend sein darf. Die Inaugenscheinnahme der ärztlichen Behandlung des Patienten durch eine unbestimmte Vielzahl dritter Personen liege außerhalb der Reichweite der Einwilligung seitens des Patienten oder seitens des Arztes. Sie könne gemäß § 7 Abs. 4 BO die Anwesenheit nur von bestimmten oder bestimmbaren dritten Personen bei der ärztlichen Behandlung zulassen. Der Auftritt des Antragstellers in dem sog. Unternehmensfilm in seiner Berufskleidung widerspreche dem Werbeverbot aus § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG.
Gegen diesen Rügebescheid legte der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 08.12.2006 Einspruch ein und begründete diesen ergänzend mit anwaltlichem Schreiben vom 22.01.2007; auf beide Schreiben wird Bezug genommen.
Mit am 27.04.2007 zugestelltem Einspruchsbescheid vom 18.04.2007, auf den Bezug genommen wird, wies die Antragsgegnerin den Einspruch des Antragstellers gegen den Rügebescheid unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung aus dem Rügebescheid zurück. Ergänzend führte sie aus, nach § 3 Abs. 1 BO dürfe der Arzt seine Berufsausübung nicht mit Werbemaßnahmen verbinden.
Mit bei dem Berufsgericht für Heilberufe am 24.05.2007 eingegangenem anwaltlichem Telefax vom 24.05.2007 hat der Antragsteller die Entscheidung des Berufsgerichts für Heilberufe beantragt.
Der Antragsteller hält den Anwendungsbereich des HWG nicht eröffnet, da keine Werbung i. S. d. § 1 Abs. 2 HWG betrieben werde. Unter die im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 94, 372 = NJW 1996, 3067) auszulegende Vorschrift falle nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1983, 2634; NJW 1992, 2964) nur die behandlungsbezogene Werbung, nicht aber die allgemeine Praxis- bzw. Imagewerbung. In dem sog. Unternehmensfilm werde nicht eine konkrete individualisierte Behandlung beworben, sondern eine allgemein gehaltene Imagewerbung betrieben. Die in allgemein gehaltener Weise angesprochenen Behandlungen dienten lediglich dazu, auf das Leistungsspektrum der Praxis aufmerksam zu machen, ohne die eine oder andere Behandlung individuell hervorzuheben oder gar anzuwerben. Die Aufmerksamkeit des Betrachters werde dabei nicht auf die einzelne Behandlung, sondern lediglich auf die insgesamt freundliche und professionelle Behandlung der Patienten in der Praxis gezogen.
Diese Auffassung des Antragstellers habe der Bundesgerichtshof (NJW-RR 2007, 1338) unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung nunmehr ausdrücklich bestätigt. Er habe § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG im Lichte von Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz – GG – einschränkend dahingehend ausgelegt, dass der Tatbestand der Vorschrift voraussetze, dass die Werbung geeignet sein müsse, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken.
Auch § 7 Abs. 1 und 4 BO findet nach der Auffassung des Antragstellers hier keine Anwendung. § 7 Abs. 4 BO über die Anwesenheit Dritter bei der Untersuchung und Behandlung verbiete keine Filmaufnahmen zu Informationszwecken, wenn alle Betroffenen – die in dem sog. Unternehmensfilm gezeigten Patienten hätten in die Aufnahmen eingewilligt – zustimmten und nicht – wie ausgeführt – gegen das Werbeverbot verstoßen werde. Im Übrigen sei die angeführte Rechtsprechung zu § 11 HWG auf § 7 BO zu übertragen, da auch in Bezug auf diese Vorschrift aufgrund der in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit eine einschränkende Auslegung geboten sei.
Zu der Unvereinbarkeitsregelung des § 3 Abs. 1 BO vertritt der Antragsteller die Auffassung, dass dieser nicht zu entnehmen sei, dass der Arzt seine Berufsausübung nicht mit Werbung verbinden dürfe. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 71, 162 = NJW 1986, 1533; NJW 2001, 2788) sei anerkannt, dass dem Arzt selbstverständlich neben der auf seiner Leistung und seinem Ruf beruhenden Werbewirkung auch Ankündigungen mit werbendem Charakter nicht verwehrt werden könnten. Dementsprechend sei das Werbeverbot für Zahnärzte in den jeweiligen Berufsordnungen durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 82, 18 = NJW 1990, 2122; NJW 1993, 2988; NJW 2003, 2818) und den Bundesgerichtshof (NJW 1999, 3414) verfassungskonform dahingehend ausgelegt worden, dass für eine interessengerechte und sachangemessene Information, die keinen Irrtum erregt, im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben müsse.
Infolgedessen sei es einem Arzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 1791) grundsätzlich unbenommen, in angemessener Weise auf seine Leistungen hinzuweisen und ein vorhandenes, an ihn herangetragenes Informationsinteresse zu befriedigen. Erst jüngst habe das Bundesverfassungsgericht (NJW 2006, 282) klargestellt, dass auch eine sehr persönliche Image- und Sympathiewerbung für Ärzte zulässig sei.
Der Antragsteller beantragt,
die dem Antragsteller mit Rügebescheid der Antragsgegnerin vom 01.11.2006 erteilte schriftliche Rüge aufzuheben.
Der Antragsgegner beantragt mit der Gegenerklärung vom 05.09.2007, auf die Bezug genommen wird,
den Antrag des Antragstellers kosten- und insbesondere gebührenpflichtig abzuweisen.
Der Antragsgegner hält das HWG unter Hinweis auf § 9 HWG und § 1 Nr. 2 HWG, wo die Werbung für Behandlungen genannt sei, für anwendbar und sieht § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG nach wie vor als einschlägig an. Mit der Abbildung des Arztes als Werbefigur solle verhindert werden, dass das Berufsansehen beliebig benutzt wird, was dem Vertrauen in die Ausübung des Heilberufes abträglich wäre zum Nachteil der Gesundheit der Bevölkerung. Anlass für die Rüge sei zudem, dass das Gesicht der beiden Patienten in dem sog. Unternehmensfilm zu sehen sei. Dadurch werde die Vertraulichkeit des Arzt-Patienten-Verhältnisses und die grundsätzliche Verschwiegenheit, auf deren Einhaltung der Antragsteller berufsrechtlich auch dann verpflichtet sei, wenn der Patient mit der Preisgabe der Vertraulichkeit in aller Öffentlichkeit einverstanden sein sollte, verletzt. Das Urteil des Bundesgerichtshofs zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG (NJW-RR 2007, 1338) spreche nur eine Ankündigung aus, das abstrakte gesetzliche Verbot von heilmittelrelevanten Werbeaussagen mit der Ablichtung von Ärzten mit Berufskleidung zu lockern. Die in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 15 HWG verbotenen Arten und Weisen von Werbeaussagen im Heilmittelwesen dienten dem übergeordneten Schutz der Gesundheit, insbesondere derjenigen kranken Menschen, die anfälliger für den Gebrauch und Konsum von Heilmitteln oder Heilkunde seien, als gesunde Menschen. Dieser übergeordnete Schutzzweck entziehe geplant und bewusst das Berufsbild des Arztes der Kreativität der Reklamewirtschaft, damit vorbeugend die Glaub- und Vertrauenswürdigkeit des Berufsstandes aber auch des Heilgewerbes und des Arzneimittelhandels verschont bleibe vom Werberummel und gleichzeitig die Patienten nicht zur Selbstmedikation verführt würden.
Der Antragsteller hat mit anwaltlichem Schreiben vom 05.09.2007 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Akten der Antragsgegnerin (zwei Hefter) Bezug genommen.
II.
Die ohne mündliche Verhandlung ergehende Entscheidung hat nach § 52 Abs. 1 Satz 2 Heilberufsgesetz – HeilbG – durch den Vorsitzenden des Berufsgerichts zu erfolgen. Der Ausnahmefall einer Entscheidung in dem Beschlussverfahren nach § 67 HeilbG, bei dem – wie in der mündlichen Verhandlung (vgl. § 52 Abs. 1 Satz 1 HeilbG) – das Berufsgericht durch den Vorsitzenden und zwei ehrenamtliche Richter entscheidet, liegt nicht vor, denn hier geht es um die berufsgerichtliche Überprüfung eines Rügebescheides nach § 59 Abs. 4 HeilbG.
Eine mündliche Verhandlung hat der Antragsteller nicht beantragt, und sie hält der Vorsitzende des Berufsgerichts nicht für erforderlich (§ 59 Abs. 4 Satz 8 HeilbG), da der Sachverhalt unstreitig ist und es ausschließlich um Rechtsfragen, zu denen die Beteiligten ausführliche schriftsätzliche Ausführungen gemacht haben und zu denen umfangreiche verfassungsgerichtliche und obergerichtliche Entscheidungen vorliegen, geht.
Die vom der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller ausgesprochene und mit unzulässiger Werbung mittels des sog. Unternehmensfilms begründete Rüge beeinträchtigt die Berufsausübung des Antragstellers. Die Rüge und die zu ihrer Begründung herangezogenen Bestimmungen sind daher an Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz – GG – zu messen, gegenüber dem Art. 2 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab zurücktritt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1996 – 1 BvR 744/88, 1 BvR 60/89, 1 BvR 1519/91 -, BVerfGE 94, 372 = NJW 1996, 3067).
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG schützt die freie Berufsausübung. Zu ihr gehört nicht nur die berufliche Praxis selbst, sondern auch jede Tätigkeit, die mit der Berufsausübung zusammenhängt oder dieser dient. Sie schließt die Außendarstellung von selbständig Berufstätigen ein, soweit sie wie die Werbung des Antragstellers auf die Förderung des beruflichen Erfolges gerichtet ist. Staatliche Maßnahmen, zu denen auch solche der Landesärztekammer zählen, die geschäftliche oder berufliche Werbung beschränken, sind Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.02.1992 – 1 BvR 1531/90 -, BVerfGE 85, 248; Beschluss vom 21.04.1993 – 1 BvR 166/89 -, NJW 1993, 2988; Beschluss vom 22.05.1996, a. a. O.).
Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG bedürfen Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetz genügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1996, a. a. O.).
Die gesetzlichen Grundlagen sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden und wenn sie dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, d. h. wenn das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.02.1992, a. a. O.; Beschluss vom 22.05.1996, a. a. O.).
Gegen Berufsordnungen, die in Gestalt von Kammersatzungen auf der Grundlage der Ermächtigung in den jeweiligen Kammer- und Heilberufsgesetzen der Länder Berufsausübungsregelungen aufstellen, bestehen grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn auch sie den vorgenannten Kriterien für gesetzliche Regelungen entsprechen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.1985 – 1 BvR 934/82 -, BVerfGE 71, 162; Beschluss vom 22.05.1996, a. a. O.). Unzulässig ist es deshalb, Werbung, die in einer Berufsordnung nicht ausdrücklich zugelassen ist, alleine deshalb als verboten anzusehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.04.1993, a. a. O.).
Das Werbeverbot für Ärzte soll dem Schutz der Bevölkerung dienen, es soll das Vertrauen der Patienten darauf erhalten, dass der Arzt nicht aus Gewinnstreben bestimmte Untersuchungen vornimmt, Behandlungen vorsieht oder Medikamente verordnet. Die ärztliche Berufsausübung soll sich nicht an ökonomischen Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientieren. Das Werbeverbot soll somit einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufes vorbeugen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.1985, a. a. O.; Beschluss vom 23.07.2001 – 1 BvR 873/00, 1 BvR 874/00 -, NJW 2001, 2788). Werberechtliche Vorschriften in gesetzlichen Regelungen und in ärztlichen Berufsordnungen sind daher nur mit der Maßgabe als verfassungsgemäß anzusehen, dass nicht jede, sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.02.1992, a. a. O.; Beschluss vom 21.04.1993, a. a. O.; Beschluss vom 23.07.2001, a. a. O.; Beschluss vom 30.04.2004 – 1 BvR 2334/03 -, NJW 2004, 2660). Sachangemessene Informationen, die den möglichen Patienten nicht verunsichern, sondern ihn als mündigen Menschen befähigen, von der freien Arztwahl sinnvoll Gebrauch zu machen, sind daher zulässig (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.07.2001, a. a. O.; Beschluss vom 30.04.2004, a. a. O., m. w. N.).
Dem Arzt stehen somit nach Maßgabe des Vorstehenden für seine Werbung alle üblichen Werbeträger zur Verfügung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1996, a. a. O.; Beschluss vom 19.10.2001 – 1 BvR 1050/01 -), und der Werbeeffekt als solcher kann zu keinem Verbot führen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.07.2001, a. a. O.; Beschluss vom 13.07.2005, a. a. O.).
Auch muss ein Arzt grundsätzlich sein Bild in der Öffentlichkeit positiv zeichnen dürfen, denn gewonnene Sympathie kann zu dem – häufig emotional geprägten – Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient beitragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2003 – 1 BvR 1003/02 -, NJW 2003, 3470; Beschluss vom 13.07.2005 – 1 BvR 191/05 -, NJW 2006, 282).
Im Übrigen ist der Wortsinn einzelner Passagen einer Werbung stets grundrechtsfreundlich im Kontext des gesamten Inhalts auszulegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.09.2001 – 1 BvR 2265/00 -, NJW 2001, 3324; Beschluss vom 13.07.2005, a. a. O.). Nichts anderes kann bei Werbefilmen für einzelne Bildsequenzen gelten. Denn auch bei Freiberuflern lässt ein üblicher Werbeträger grundsätzlich keine Rückschlüsse auf eine Gefährdung schutzwürdiger Belange zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1996, a. a. O.; Beschluss vom 19.10.2001 – 1 BvR 1050/01 -).
Bei einer Selbstdarstellung des Arztes im Internet ist schließlich zu berücksichtigen, dass es sich dabei um ein Medium handelt, welches als passive … Darstellungsplattform i. d. R. von interessierten Personen auf der Suche nach ganz bestimmten Informationen aufgesucht wird und sich daher der breiten Öffentlichkeit nicht unvorbereitet aufdrängt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.07.2003 – 1 BvR 2115/02 -, NJW 2003, 2818; Beschluss vom 30.04.2004, a. a. O.; ebenso BGH, Urteil vom 09.10.2003 – I ZR 167/01 -, NJW 2004, 440).
Die von der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller ausgesprochene und mit unzulässiger Werbung mittels des sog. Unternehmensfilms begründete Rüge kann unter Zugrundelegung dieser verfassungsrechtlichen und bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben nicht auf die zu ihrer Begründung angeführten Bestimmungen gestützt werden.
Die Antragsgegnerin führt zur Begründung ihrer schriftlichen Rüge nicht die nach § 25 Nr. 8 HeilbG in der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen – BO – im Rahmen der Generalklausel des § 22 HeilbG („Die Kammerangehörigen sind verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen.“) zulässige weitere Vorschrift des § 27 BO über die Werbung an. Deshalb bedarf es insoweit keiner Prüfung. Nach § 27 Abs. 3 BO über das Verbot der berufswidrigen Werbung liegt diese insbesondere vor, wenn eine nach Inhalt und Form anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung erfolgt. Davon ist im Übrigen nach dem Nachstehenden auch nicht auszugehen.
Maßgeblich wurde die Rüge mit einem Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG begründet. § 27 Abs. 3 BO über berufswidrige Werbung bestimmt in Satz 4, dass Werbeverbote aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen unberührt bleiben, d. h. die Vorschrift ist grundsätzlich anwendbar.
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG rechtfertigt jedoch nicht die Rüge der Werbung des Antragstellers mittels des sog. Unternehmensfilms. Nach dieser Vorschrift darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände und andere Mittel nicht geworden werden mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe, des Heilgewerbes oder des Arzneimittelhandels.
Der Bundesgerichtshof hat, wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert (siehe BVerfG, Beschluss vom 30.04.2004. a. a. O.), seine bisherige Rechtsprechung, wonach das ärztliche Werberecht durch die gesetzgeberische Entscheidung in § 10 Abs. 1 HWG grundsätzlich hinter dem Schutzzweck dieser Norm zurücktrete (so noch BGH, Urteil vom 26.10.2000 – I ZR 180/98 -, NJW-RR 2001, 684), im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG und der dazu ergangenen vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgegeben und entschieden, dass der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG voraussetzt, dass die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2007 – I ZR 51/04 -, NJW-RR 2007, 1338). Dieser zur Werbung in einer Informationsschrift und im Internet mit der Abbildung von Angehörigen der Heilberufe in der typischen weißen Berufskleidung und teilweise bei beruflichen Tätigkeiten ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs schließt sich das Berufsgericht an. Wie die Antragsgegnerin zu der Auffassung gelangen kann, es handele sich bloß um eine Ankündigung, ist der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zu entnehmen und nicht nachvollziehbar.
Der im Werbefernsehen ausgestrahlte und nach wie vor auf der Homepage des Antragstellers einsehbare sog. Unternehmensfilm von der Arztpraxis mit samt der Ablichtung des Antragstellers in Berufskleidung und teilweise bei der Patientenbehandlung verstößt, wobei dessen Inhalt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundrechtsfreundlich im Kontext des gesamten Inhalts auszulegen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.09.2001, a. a. O.; Beschluss vom 13.07.2005, a. a. O.), nicht gegen den im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG und der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs auszulegenden § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG. Der Hinweis der Antragsgegnerin, dass es der einhelligen Beratungspraxis sämtlicher Ärztekammern im Geltungsbereich der Bundesgesetze und des HWG entspreche, dass ein Kammermitglied sich nicht in seiner Berufskleidung bei seiner Werbung für die Arztpraxis abbilden lassen dürfe, geht fehl, denn diese Beratungspraxis ist, wenn sie tatsächlich existieren sollte, angesichts der vorgenannten Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof nicht (mehr) haltbar.
Nach der auf eigener Kenntnis des Berufsgerichts von dem sog. Unternehmensfilms des Antragstellers beruhenden Einschätzung enthält dieser bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung keine Werbung, die geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken. Denn in dem sog. Unternehmerfilm wird nach den vorstehend wiedergegebenen textlichen Aussagen und den im Hintergrund laufenden Bildern zweifelsfrei nicht eine konkrete individualisierte Behandlung beworben, sondern eine allgemein gehaltene Imagewerbung betrieben. Die in allgemein gehaltener Weise angesprochenen Behandlungen dienen lediglich dazu, auf das Leistungsspektrum der Praxis des Antragstellers aufmerksam zu machen, ohne die eine oder andere Behandlung individuell hervorzuheben oder anzuwerben. In der separaten Darstellung dieses Leistungsspektrums auf der Homepage des Antragstellers sieht die Antragsgegnerin im Übrigen ausdrücklich keinen Grund für eine Beanstandung (Schreiben vom 05.09.2007). Die Aufmerksamkeit des Betrachters wird dabei nicht auf die einzelne Behandlung, sondern lediglich auf die insgesamt freundliche und professionelle Behandlung der Patienten in der Praxis mit ansprechender Einrichtung gezogen. Der sog. Unternehmensfilm des Antragstellers dient in seiner maßgeblichen Gesamtheit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.09.2001, a. a. O.; Beschluss vom 13.07.2005, a. a. O.) nur dazu, das Bild des Antragstellers in der Öffentlichkeit positiv zu zeichnen in dem Bemühen, Patienten zu gewinnen und bei diesen Sympathie für das – häufig emotional geprägte – Vertrauensverhältnis zwischen ihm und diesen zu erzielen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2003, a. a. O.; Beschluss vom 13.07.2005, a. a. O.). Nicht nur durch die Ausstrahlung des sog. Unternehmensfilms im Fernsehen als Werbefilm wird kein Laienpublikum unsachlich beeinflusst und dadurch deshalb auch nicht zumindest seine mittelbare Gesundheitsgefährdung bewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2007, a. a. O.). Dies gilt insbesondere auch für die Betrachter dieses Films im Internet auf der Homepage des Antragstellers, zumal es sich bei ihnen zumeist bereits gar nicht um ein Laienpublikum handelt, denn diese passive Darstellungsplattform wird regelmäßig nur von interessierten Personen auf der Suche nach ganz bestimmten Informationen aufgesucht und drängt sich daher der breiten Öffentlichkeit nicht unvorbereitet auf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.07.2003, a. a. O.; Beschluss vom 30.04.2004, a. a. O.; BGH, Urteil vom 09.10.2003, a. a. O.).
Der Antragsteller verstößt mit der Werbung mittels seines sog. Unternehmensfilms auch nicht gegen § 7 Abs. 4 BO, auf den die Antragsgegnerin die Rüge zudem maßgeblich gestützt hat. Nach dieser Vorschrift dürfen Angehörige von Patienten und andere Personen bei der Untersuchung und Behandlung anwesend sein, wenn der verantwortliche Arzt und der Patient zustimmen. Die Auffassung der Antragsgegnerin, die Inaugenscheinnahme der ärztlichen Behandlung des Patienten durch eine unbestimmte Vielzahl dritter Personen liege außerhalb der Reichweite einer Einwilligung seitens des Patienten oder seitens des Arztes nach § 7 Abs. 4 BO, ist nicht haltbar.
§ 7 Abs. 4 BO erfasst bereits nicht den vorliegenden Fall der mittels eines sog. Unternehmensfilms betriebenen Imagewerbung durch auch die filmische Darstellung von Behandlungssituationen. Denn der eindeutige Wortlaut der Vorschrift und die Überschrift „Behandlungsgrundsätze und Verhaltensregeln“ des § 7 BO zeigen, dass § 7 BO nicht die Arztwerbung regelt, sondern ausschließlich das bei der Behandlung und Untersuchung des Patienten zu beachtende Verhalten. § 7 Abs. 4 BO verlangt für den Fall der Anwesenheit von Angehörigen oder sonstigen Personen wie Vertrauenspersonen, sonstigen Behandlungspersonen oder in der Ausbildung befindlichen Personen (Medizinstudenten, Arzthelferinnen pp.) ein doppeltes Einverständnis, nämlich das des Patienten und das des verantwortlichen Arztes. Die Vorschrift ist also eine Schutzregelung zugunsten des Patienten betreffend ausschließlich die ärztliche Untersuchung und Behandlung. Sie enthält aber keine Beschränkung des Grundrechts des Patienten auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG und insbesondere auch des Verzichts auf sein Recht am eigenen Bild. Diese Rechte fallen gerade nicht unter den Schutzzweck der Norm. Ein solches Verständnis der Vorschrift wäre auch durch die Ermächtigung der §§ 24, 24 HeilbG zum Erlass einer Berufsordnung nicht gedeckt. Zudem liegt nach der Auskunft des Antragstellers die Zustimmung der beiden in dem sog. Unternehmensfilm des Antragstellers gezeigten Patienten zu Herstellung und Verbreitung des Films vor. Daran zu zweifeln besteht für das Berufsgericht kein Anlass. Ein insoweit von der Antragstellerin nach den §§ 57 Abs. 1 Satz 1, 58, 59 Abs. 3 Satz 3 HeilbG zu führender Nachweis ist nicht erbracht.
Eine andere Auffassung mag auch nicht der Umstand zu begründen, dass § 7 Abs. 4 BO auch dem verantwortlichen Arzt eine Zustimmungspflicht für den Fall der Anwesenheit von Angehörigen des Patienten oder anderen Personen bei der Untersuchung und/oder Behandlung des Patienten auferlegt. Ein solches Verständnis der Vorschrift würde das in ihr verankerte Selbstbestimmungs- und Persönlichkeitsrecht des Patienten ad absurdum führen, wenn dem Patienten nämlich nicht die freie Entscheidung belassen würde, für jedermann frei zugängliche Filmaufnahmen von ihm ansehen zu dürfen, die ihn bei der Behandlung und/oder Untersuchung durch einen Arzt darstellen, zumal der Antragsteller dem zugestimmt hat.
Selbst wenn man § 7 Abs. 4 BO hier zur Anwendung bringen könnte, wäre die Vorschrift grundrechtskonform auszulegen, d. h. es wäre die vorgenannte Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1 GG und zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG auf die Vorschrift zu übertragen, wonach lediglich die berufswidrige Werbung, insbesondere die Werbung, die geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken, unzulässig ist. Beides ist aber nach dem Vorstehenden zu verneinen.
Aus den vorgenannten Gründen ist auch § 7 Abs. 1 BO, wonach jede medizinische Behandlung unter Wahrung der Menschenwürde und unter Achtung der Persönlichkeit, des Willens und der Rechte des Patienten, insbesondere des Selbstbestimmungsrechts, zu erfolgen hat, nicht verletzt.
Der Antragsteller verstößt mit seinem sog. Unternehmensfilm auch nicht gegen § 3 Abs. 1 BO.
Die Vorschrift greift hier offensichtlich nicht. In Ermangelung der Ausübung einer anderen Tätigkeit durch den Antragsteller ist § 3 Abs. 1 Satz 1 BO, wonach dem Arzt neben der Ausübung seines Berufs die Ausübung einer anderen Tätigkeit untersagt ist, welche mit den ethischen Grundsätzen des ärztlichen Berufs nicht vereinbar ist, nicht einschlägig. Auch gibt der Antragsteller nicht, wie es § 3 Abs. 1 Satz 2 BO verbietet, seinen Namen in Verbindung mit seiner ärztlichen Berufsbezeichnung in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke her. Er betreibt keine von der Vorschrift erfasste Fremdwerbung etwa für Medizinprodukte, sondern Eigenwerbung. Deshalb ist auch § 3 Abs. 1 Satz 3 BO nicht einschlägig, wonach es der Arzt ebensowenig zulassen darf, dass von seinem Namen oder vom beruflichen Ansehen des Arztes in solcher Weise Gebrauch gemacht wird.
Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin in dem Rügebescheid kann aus § 3 Abs. 1 BO nicht gefolgert werden, dass der Arzt seine Berufsausübung nicht mit Eigenwerbung verbinden darf. Dem steht bereits § 27 Abs. 3 BO entgegen, wonach dem Arzt nur berufswidrige Werbung untersagt ist, nicht aber Werbung an sich. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auslegung des § 3 Abs. 1 BO im Sinne eines Werbeverbotes verstößt zudem gegen die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 Abs. 1 GG und ist deshalb verfehlt. Nach dieser Rechtsprechung können dem Arzt gerade aufgrund der ihm zustehenden und durch diese Verfassungsnorm geschützten Berufsfreiheit nicht gesetzlich und durch Berufsordnungen – neben der auf seinem Ruf und seiner ärztlichen Leistung beruhenden Werbewirkung – Ankündigungen mit werbendem Charakter nicht verwehrt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.1985, a. a. O.; Beschluss vom 23.07.2001, a. a. O.), sofern keine berufswidrige Werbung betrieben wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.02.1992, a. a. O.; Beschluss vom 21.04.1993, a. a. O.; Beschluss vom 23.07.2001, a. a. O.; Beschluss vom 30.04.2004, a. a. O.), sondern sachangemessene Informationen, die den möglichen Patienten nicht verunsichern, sondern ihn als mündigen Menschen befähigen, von der freien Arztwahl sinnvoll Gebrauch zu machen, gegeben werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.07.2001, a. a. O.; Beschluss vom 30.04.2004, a. a. O., m. w. N.). Dafür stehen dem Arzt alle üblichen Werbeträger zur Verfügung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.1996, a. a. O.; Beschluss vom 19.10.2001, a. a. O.). Darin darf er grundsätzlich sein Bild in der Öffentlichkeit positiv zeichnen, denn gewonnene Sympathie kann zu dem – häufig emotional geprägten – Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient beitragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2003, a. a. O.; Beschluss vom 13.07.2005, a. a. O.). Wie oben dargestellt, bewegt sich der Antragsteller mit der Werbung mittels des sog. Unternehmensfilms, die die Antragstellerin ausschließlich rügt, im Rahmen dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben.
Wegen dieser berechtigten Wahrnehmung der Rechte aus Art. 12 Abs. 1 GG liegt auch kein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 BO, der § 22 HeilbG wiederholt, vor, wonach der Arzt seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm bei seiner Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen hat. Gleiches gilt im Hinblick auf § 2 Abs. 3 BO, der bestimmt, dass zur gewissenhaften Berufsausübung auch die Grundsätze korrekter ärztlicher Berufsausübung in Kapitel C gehören, aus dem die Antragsgegnerin Nr. 1 2. Spiegelstrich („Eine korrekte ärztliche Berufsausübung verlangt, dass der Arzt beim Umgang mit Patienten ihre Privatsphäre achtet“) als verletzt rügt. Überdies liegt insoweit – wie zuvor bereits ausgeführt – eine Einwilligung der Patienten zu Herstellung und Verbreitung des sog. Unternehmensfilms vor.
Insgesamt ergibt sich, dass der (mit dem Einspruchsbescheides der Antragsgegnerin vom 19.04.2007 verteidigte) Rügebescheid der Antragsgegnerin vom 01.11.2006 nicht auf die zur Begründung der Rüge der von dem Antragsteller mittels seines sog. Unternehmensfilms betriebenen Werbung von der Antragsgegnerin angeführten Bestimmungen gestützt werden kann; der Rügebescheid ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG und ist deshalb aufzuheben.
Da die Antragsgegnerin unterlegen ist, hat sie gemäß § 78 Abs. 1 und 6 HeilbG die Kosten des Verfahrens und die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen, zu denen auch die Kosten der Verteidigung gehören, zu tragen.
Die Gebühr wurde nach § 78 Abs. 2 Satz HeilbG mit 750,00 Euro im mittleren Bereich festgesetzt.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 59 Abs. 5 Satz 4 HeilbG, § 59 Abs. 4 Satz 5 HeilbG i. V. m. § 310 Abs. 2 Strafprozessordnung – StPO -).