BGH: Die Bestimmungsfaktoren für die Höhe der Vertragsstrafe und des Ordnungsgeldes

veröffentlicht am 22. April 2021
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BGH, Urteil vom 30.09.1993, Az. I ZR 54/91
§ 315 Abs. 1 BGB, § 890 ZPO

Der BGH hat in dieser älteren Entscheidung (1993) entschieden, dass es bei einer nach Hamburger Brauch abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung für die Angemessenheit einer verwirkten Vertragsstrafe in erster Linie auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und auf ihre Funktion der Vermeidung weiterer Zuwiderhandlungen ankommt, also auf die Beurteilung der Schwere und des Ausmaßes der begangenen Zuwiderhandlung gegen den Titel, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers und auf dessen – zu beseitigendes – Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen.  Zum Volltext der Entscheidung:



Bundesgerichtshof

Urteil

Tatbestand:

Die Parteien sind im Textilhandel tätig. Im Verlauf einer zeichenrechtlichen Auseinandersetzung verpflichtete sich die Beklagte – ein Modehaus mit einer Reihe von Filialen in zahlreichen größeren Städten – gegenüber der Klägerin zur Unterlassung des Vertriebs von Bekleidungsstücken unter der Bezeichnung „T. “ für die Zeit nach dem 31. März 1987 und zur Zahlung einer für jeden Fall schuldhafter Zuwiderhandlung von der Klägerin nach billigem Ermessen zu bestimmenden, im Streitfall vor dem Landgericht Hamburg zu überprüfenden Vertragsstrafe.

Die Beklagte hat auch nach dem 31.03.1987 in einem Umfang, der im einzelnen streitig ist, Jeansbekleidung mit einem Etikett „T. “ vertrieben.

Die Klägerin hat wegen angenommener 14 Verletzungsfälle eine Vertragsstrafe von je 10.000,– DM, insgesamt 140.000,– DM, gegenüber der Beklagten festgesetzt, deren Zahlung nebst 4 % Zinsen seit dem 14. Juli 1988 sie mit ihrer Klage im vorliegenden Verfahren beantragt hat. Dazu hat sie behauptet, die Beklagte habe auch acht Wochen nach Wirksamwerden der Vertragsstrafeerklärung in fast allen Filialen die den Gegenstand der Unterlassung bildende Ware mit der Bezeichnung „T. “ in massiver Form verkauft.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten, hat aber den Verkauf von insgesamt 631 Teilen mit der verbotenen Bezeichnung zu Zeitpunkten nach dem 31. März 1987 eingeräumt.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 70.000,– DM nebst Zinsen verurteilt.

Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin hat ihren Klageantrag weiterverfolgt, soweit ihm das Landgericht nicht entsprochen hat; die Beklagte hat Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der Klage beantragt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Vertragsstrafe neu in Höhe von 10.000,– DM nebst Zinsen festgesetzt.

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat – übereinstimmend mit dem Landgericht – ungeachtet der Vielzahl eingeräumter Einzelverkäufe einen einmaligen, rechtseinheitlichen Verstoß gegen die Unterlassungspflicht angenommen und eine Vertragsstrafe dadurch als verwirkt angesehen. Die Festsetzung der Vorinstanz hat es als unbillig angesehen, weil das Landgericht einen wesentlichen Gesichtspunkt außer acht gelassen habe, nämlich die bei Abschluß der Unterwerfungsvereinbarung maßgebend gewesenen Erwägungen der Parteien oder einer von ihnen wie hier der Beklagten. Bei Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts und der ständigen Rechtsprechung des Berufungsgerichts, wonach bei einem ersten Verstoß gegen einen Unterlassungstitel für gewöhnlich ein Ordnungsgeld in Höhe von 1/20 des Streitwerts des Unterlassungsverfahrens, in dem der Titel erstritten worden sei, angezeigt sei, ergebe sich als Anhaltspunkt für eine billige Vertragsstrafe ein Betrag von 5.000,– DM; denn bei einer Streitigkeit, wie die Parteien sie durch ihre Unterlassungsvereinbarung beigelegt hätten, sei von einem Regelstreitwert von 100.000,– DM auszugehen. Im Hinblick auf das grobe Verschulden der Beklagten bestünden keine Bedenken, diesen Ausgangswert zu verdoppeln; daraus errechne sich eine angemessene Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,– DM.

II.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die hier zu beurteilende Vertragsstrafevereinbarung als wirksam angesehen. Die der Sicherung einer wettbewerblichen Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann, wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, gemäß § 315 Abs. 1 BGB auch in der Form getroffen werden, daß für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht dem Gläubiger die Bestimmung der Vertragsstrafehöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 12.7. 1984 – I ZR 123/82, GRUR 1985, 155, 157 = WRP 1985, 22 – Vertragsstrafe bis zu… I; BGH, Urt. v. 31. 5. 1990 – I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051, 1052 = WRP 1991, 27 – Vertragsstrafe ohne Obergrenze). Als unbedenklich, weil ohnehin der gesetzlichen Regelung (§ 315 Abs. 3 BGB) entsprechend, erweist sich auch, daß in der Vereinbarung eine gerichtliche Überprüfung der durch den Gläubiger vorzunehmenden Bestimmung der Vertragsstrafehöhe ausdrücklich vorgesehen ist.

2.
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß die Beklagte schuldhaft gegen die vertraglich übernommene Verpflichtung verstoßen habe und daß dieser Verstoß – ungeachtet der Begehung durch mindestens 631 weitere Veräußerungsakte der zu unterlassenden Art nach dem Wirksamwerden der Verpflichtung – wegen des zugrundeliegenden einheitlichen Willensentschlusses der Beklagten als eine im Rechtssinne einheitliche Verletzungshandlung zu beurteilen sei. Beides läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von den Parteien im Revisionsverfahren nicht beanstandet.

3.
Bei der Bestimmung der nach seiner Auffassung billigem Ermessen entsprechenden Vertragsstrafehöhe ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der Festsetzung der Vertragsstrafe die Zweckbestimmung der Unterwerfungsvereinbarung berücksichtigt werden müsse, die darin zu sehen sei, daß der Schuldner der kostenträchtigen Titulierung eines Unterlassungsanspruchs zuvorkommen wolle. Da der Schuldner wisse, daß der Gläubiger sich auf die Unterwerfung nur einlassen werde, wenn sie in einer dem Druck eines Ordnungsmittels vergleichbaren Weise sanktioniert sei, gehe der Schuldner keinesfalls von einer Vertragsstrafe aus, die nicht in der Größenordnung des Ordnungsmittels liege, mit dessen Verhängung er aufgrund eines Titels schlimmstenfalls hätte rechnen müssen. Dem kann nicht beigetreten werden.

Den für den Abschluß einer Unterwerfungsvereinbarung maßgeblichen Erwägungen der Parteien kommt für die Bestimmung der Vertragsstrafehöhe nicht die zentrale Rolle zu, die ihr das Berufungsgericht beigemessen hat. Denn der in der vorliegenden Vereinbarung verwendete Begriff des billigen Ermessens stellt für die Bemessung der Höhe der Vertragsstrafe einen Beurteilungsrahmen zur Verfügung, der nicht nur die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Entscheidung gestellten Erwägungen der Parteien bei Abschluß der Unterwerfungsvereinbarung einschließt, sondern weit darüber hinausgeht. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß Gewerbetreibende, wie die Beklagte, in Fällen wie hier erfahrungsgemäß bereit sind, auch eine Vertragsstrafe zu akzeptieren, die den im Fall der Titulierung voraussichtlich drohenden Ordnungsmittelbetrag übersteigt, und zwar deshalb, weil der Schuldner mit dem geringen Mehr an Risiko nicht nur die sonst drohenden Prozeßkosten sicher – nämlich unter gänzlicher Vermeidung von Streit über die Angemessenheit des Betrags zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr – ausschließen kann, sondern weil er außerdem mit einer Vertragsstrafezahlung auch gleichzeitig einen durch die Zuwiderhandlung verursachten Schaden des Gläubigers ganz oder teilweise abgilt, den er im Falle einer Ordnungsmittelbeitreibung in vollem Umfang zusätzlich ersetzen müßte (vgl. zu dieser zweiten Funktion der Vertragsstrafe BGHZ 33, 163, 165 – Krankenwagen II; BGHZ 63, 256, 259) [BGH 27.11.1974 – VIII ZR 9/73].

4.
Auch wenn demnach nicht entscheidend darauf abgestellt werden kann, daß eine billigem Ermessen entsprechende Vertragsstrafe nach der Vorstellung des Beklagten in der Größenordnung eines in vergleichbaren Fällen zu verhängenden Ordnungsmittels liegen müsse, läßt dies nicht ohne weiteres auch die Überlegungen gegenstandslos werden, mit denen das Berufungsgericht die Frage der Angemessenheit der Höhe eines Ordnungsmittels für den vorliegenden Verletzungsfall begründet hat; denn im Hinblick auf die jedenfalls teilweise übereinstimmenden Kriterien für die Bemessung eines zweckgerechten Ordnungsmittels und einer Vertragsstrafe, soweit allein die Sanktions- und Verhütungsfunktion der letzteren in Frage steht, erscheinen diese Überlegungen auch dann nicht bedeutungslos, wenn die Ordnungsmittelhöhe entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht als unmittelbarer Bemessungsfaktor, sondern lediglich vergleichend, gewissermaßen als Maßstab zur Kontrolle, herangezogen wird.

Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, daß es in ständiger Rechtsprechung bei einem ersten Verstoß gegen einen Unterlassungstitel für gewöhnlich ein Ordnungsgeld von 1/20 des Ausgangsstreitwerts des Unterlassungsverfahrens für angezeigt halte.

Eine solche Berechnungsweise, die auch von anderen Oberlandesgerichten angewandt wird (vgl. OLG Frankfurt, 22. Zivilsenat in Darmstadt, NJW-RR 1990, 639; KG WRP 1992, 176) wird jedoch den bei der Verhängung eines Ordnungsgeldes nach Lage des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigenden Umständen nicht gerecht.

Die Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO haben neben ihrer Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahme zur Vermeidung künftiger Zuwiderhandlungen auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BVerfGE 58, 159, 162 f. = NJW 1981, 2457; Großkomm/Jestaedt, Vor § 13 UWG, E, Rdn. 7 m.w.N. in Fn. 5 und Rdn. 30 m.w.N. in Fn. 51 f.; MünchKomm(ZPO) /Schilken, § 890 Rdn. 1 Fn. 21; Zöller/Stöber, ZPO, 18. Aufl., § 890 Rdn. 5). Dieser erfordert es, die Bemessung jedenfalls in erster Linie und hauptsächlich im Blick auf den Schuldner und dessen Verhalten vorzunehmen; maßgeblich ist danach vor allem der Unwertgehalt der Verletzungshandlung, d.h. die Gefährlichkeit ihrer Folgen für den Gläubiger, besonders auch der Grad des Verschuldens des Zuwiderhandelnden; daneben soll die Bemessung bewirken, daß – wiederum aus der Schuldnersicht – die Titelverletzung wirtschaftlich nicht lohnend erscheint, so daß weitere Zuwiderhandlungen auch deshalb unterbleiben (vgl. OLG Köln WRP 1987, 569; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., Einl. UWG, Rdn. 591 i.V. mit Schlußanhang dazu auf S. 1519; Großkomm/Jestaedt aaO. Rdn. 63 m.w.N. in Fn. 108; Köhler, WRP 1993, 666, 673 ff.). Für diese Bemessungskriterien ist der Streitwert des ursprünglichen Unterlassungsverfahrens ohne unmittelbare Aussagekraft. Er indiziert lediglich das Interesse des Klägers an der Unterlassung weiterer Verletzungshandlungen der im Unterlassungsverfahren unmittelbar zur Beurteilung stehenden Art, besagt aber nichts über die maßgebliche Schwere der konkreten Zuwiderhandlung, das Ausmaß des mit ihr verbundenen wirtschaftlichen Vorteils für den Schuldner und über dessen Verschulden bei der Begehung. Eine schematische Anbindung der Ordnungsgeldhöhe an den Streitwert des Unterlassungsverfahrens – und erst recht eine solche durch Bildung eines Ausgangsbetrags für die Bemessung durch die nicht begründbare Wahl eines bestimmten Prozentsatzes dieses Streitwerts – erscheint danach ausgeschlossen (vgl. Großkomm/Jestaedt aaO. und Baumbach/Hefermehl aaO.; ferner Köhler, WRP 1993, 666, 675 unter III 3).

5.
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Revisionskosten – an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Zwar ist die erforderliche anderweitige Bestimmung der angemessenen Vertragsstrafe durch das Revisionsgericht nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. BAG AP § 611 Lohnzuschläge Nr. 5), jedoch fehlen vorliegend notwendige Feststellungen zu einer Reihe von Tatsachen, auf die es für die Bemessung ankommt.

a)
Auch für die Angemessenheit einer verwirkten Vertragsstrafe kommt es in erster Linie auf den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und auf ihre Funktion der Vermeidung weiterer Zuwiderhandlungen an (vgl. OLG HammRP 1978, 395, 397), also – insoweit ähnlich wie bei der Festsetzung angemessener Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO – auf die Beurteilung der Schwere und des Ausmaßes der begangenen Zuwiderhandlung gegen den Titel, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers und auf dessen – zu beseitigendes – Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen (vgl. BGH, Urt. v. 7. 10. 1982 – I ZR 120/80, GRUR 1983, 127, 129 = WRP 1983, 91 – Vertragsstrafeversprechen; BGH, Urt. v. 1. 6. 1983 – I ZR 78/81, GRUR 1984, 72, 74 = WRP 1984, 14Vertragsstrafe für versuchte Vertreterabwerbung; Baumbach/Hefermehl aaO., Einl. UWG Rdn. 275; vgl. auch – zu vergleichbaren Kriterien für die Angemessenheitsprüfung bei der Herabsetzung einer bestimmten Vertragsstrafe – Großkomm/Köhler, Vor § 13 UWG, B, Rdn. 122). Den danach – auch – maßgeblichen Grad eines beträchtlichen Verschuldens der Beklagten hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise beurteilt. Jedoch fehlen Feststellungen für die nähere Prüfung der anderen genannten Bemessungskriterien. Sowohl für die Gefährlichkeit des begangenen Verstoßes für die Klägerin als auch für das wirtschaftliche Interesse der Beklagten daran bzw. an Wiederholungen von Verletzungshandlungen kann es – zumal die Annahme von immerhin 631 Einzelverkäufen vorerst allein auf Angaben der Beklagten beruht – auf die Größe des Unternehmens der Beklagten, insbesondere auch auf seinen Charakter als Filialunternehmen mit jedenfalls zahlreichen, aber weder ihrer Zahl noch ihrer Größe nach näher festgestellten Verkaufsstätten ankommen (vgl. BGH aaO. GRUR 1983, 127, 128 f. – Vertragsstrafeversprechen).

b)
Neben dem Sanktions- und Verhütungsgesichtspunkt kommt es für die nachträgliche Bestimmung der Höhe einer der Zuwiderhandlung angemessenen Vertragsstrafe auch auf deren weitere Funktion als pauschalierter (Mindest-) Schadensersatz an (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl. Kap. 8 Rdn. 19 a.E. sowie Kap. 20 Rdn. 9). Für den nach Ausführungen in der Revisionsbegründung (S. 9 unter 8) denkbaren Fall, daß die Klägerin im erneuten Berufungsverfahren ihren Sachvortrag hinsichtlich ihres Schadens hinreichend und in zulässiger Weise ergänzt, wird das Berufungsgericht daher auch hierzu Feststellungen zu treffen haben.

I