Abmahnung: Zusammenfassung mit Fragen und Antworten

Alles Wichtige zu dem Thema Rechtsanwalt für Abmahnung im Arbeitsrecht, Markenrecht, Urheberrecht, Designrecht, Patentrecht, Softwarerecht

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Rechtsanwalt Dr. Ole Damm
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtschutz
Fachanwalt für Informationstechnologierecht (IT-Recht)

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Übersicht

A. Allgemeines

A1. Was ist eine Abmahnung?

A1.1 Definition Abmahnung
A1.2 Arbeitsrecht
A1.3 Gewerblicher Rechtschutz / IT-Recht
A1.4 Bestandteile einer Abmahnung
A1.5 Cease-and-desist-letter

A2. Wer darf abmahnen?

A3. Wann gilt eine Abmahnung als zugegangen?

A3.1 Zugang unter Abwesenden
A3.2 Zugang per Brief / Einschreiben
A3.3 Zugang per E-Mail
A3.4 Sonstige Zugangsformen

A4. Muss eine Abmahnung eine bestimmte Form haben?

A4.1 Form der urheberrechtlichen Abmahnung
A4.2 Form der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung
A4.3 Übliche Form der Abmahnung

A5. Muss eine Abmahnung einen bestimmten Inhalt haben?
A5.1 Inhalt der arbeitsrechtlichen Abmahnung
A5.2 Inhalt der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung

A6. Muss der Abmahnung eine Vollmacht beiliegen?

A6.1 Abmahnung mit Unterlassungserklärung
A6.2 Abmahnung ohne Unterlassungserklärung
A6.3 Originalvollmacht / Kopie einer Vollmacht
A6.4 Anwaltliche Versicherung der Bevollmächtigung

A7. Welche Mindestfrist muss in der Abmahnung für die Unterlassung eingehalten werden?

A7.1 Frist im Arbeitsrecht
A7.2 Frist im Gewerblichen Rechtsschutz
A7.2.1 Allgemein
A7.2.2 Keine Mindestfrist
A7.2.3 Bestimmung einer Mindestfrist

A8. Kosten einer Abmahnung

A8.1 Qualifizierte Einrichtung
A8.2 Wettbewerber
A8.3 Im Ausland ansässige Partei
A8.4 Abmahnung und Umsatzsteuer

A9. Reaktion auf eine Abmahnung

A9.1 Untätigkeit
A9.2 Unterlassungserklärung
A9.3 Kostenerstattung
A9.4 Negative Feststellungsklage
A9.5 Gegenabmahnung

A10. Folgen einer unberechtigten Abmahnung / Rechtsmissbrauch im gewerblichen Rechtschutz

A.10.1 Allgemeines
A10.2 Rechtsgrundlagen
A.10.3 Folgen des Rechtsmissbrauchs
A10.4 Indizien für Rechtsmissbrauch (Liste mit Gründen, Stand: 04.08.2023)

B. Literatur zur Abmahnung

A. Allgemeines

A1. Was ist eine Abmahnung?
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A1.1 Definition Abmahnung

Eine Abmahnung ist die – in der Regel schriftliche – außergerichtliche Aufforderung des Abmahnenden an den Abgemahnten, ein bestimmtes Verhalten binnen einer bestimmten Frist zu unterlassen, anderenfalls ihn bestimmte rechtliche Konsequenzen treffen.

Dies kann ein arbeitsvertragliches Verhältnis betreffen^[1]Wikipedia, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer angesichts von Verstößen gegen den Arbeitsvertrag für den Fall der Wiederholung arbeitsrechtliche Konsequenzen androht; dies kann aber auch ein Rechtsverhältnis aus dem Bereich des Gewerblichen Rechtschutzes betreffen (z.B. Mitbewerberverhältnis), wenn z.B. gegen bestimmte gesetzliche Bestimmungen oder Schutzrechte des Abmahnenden verstoßen wird.^[2]Wikipedia Im Einzelnen:

A1.2 Arbeitsrecht

Im Arbeitsrecht stellt die Abmahnung eine privatrechtlichen Disziplinarmaßnahmen dar, nämlich die außergerichtiche Aufforderung des Arbeitgebers an den gegen den Arbeitsvertrag verstoßenden Arbeitnehmer, sich zukünftig vertragstreu zu verhalten, anderenfalls das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer fristgerecht oder ggf. fristlos gekündigt wird. Das Bundesarbeitsgericht^[3]BAG, Urteil vom 18.01.1980, Az. 7 AZR 75/78 formuliert dies wie folgt : „Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel beanstandet und damit den Hinweis verbindet, daß im Wiederholungsfalle der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei.“

§ 314 Abs. 2 BGB bestimmt:

„Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.“

A1.3 Gewerblicher Rechtschutz / IT-Recht

Im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb^[4]Bundestags-Drucksache 15/1487, S. 25 findet sich folgende Definition:

„Die Abmahnung ist ein Mittel zur außergerichtlichen Streitbeilegung in Wettbewerbssachen, das sich in der Praxis ungefähr seit dem Jahre 1960 entwickelt hat und durch das heute der größte Teil der Wettbewerbsstreitigkeiten erledigt wird. Man versteht hierunter die Mitteilung eines Anspruchsberechtigten an einen Verletzer, dass er sich durch eine genau bezeichnete Handlung wettbewerbswidrig verhalten habe, verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten in Zukunft zu unterlassen und binnen einer bestimmten Frist eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung abzugeben. Kommt der Abgemahnte dieser Aufforderung nach, so hat sich der Streit außergerichtlich erledigt, da der abmahnende Teil durch eine Unterwerfungserklärung des Verletzers wirksam gegen eine Wiederholung des fraglichen Wettbewerbsverstoßes geschützt ist.“

Die durch eine Verletzungshandlung veranlasste Abmahnung dient im Regelfall dem wohlverstandenen Interesse beider Parteien, da sie das Streitverhältnis auf einfache, kostengünstige Weise vorprozessual beenden und einen Rechtsstreit vermeiden soll ^[5]BGH, Urteil vom 0.10.2009, Az. I ZR 216/07 – Schubladenverfügung; BGH, Urteil vom 19.06.1986, Az. I ZR 65/84 – Aufklärungspflicht des Abgemahnten; BGH, Beschluss vom 20.10.2005, Az. I … Weiterlesen. Die Zulässigkeit und Begründetheit einer Klage hängen nicht von einer vorangegangenen Abmahnung ab.^[6]BGH, Beschluss vom 20.10.2005, Az. I ZB 21/05 – Geltendmachung der Abmahnkosten; BGH, Beschluss vom 15.07.2005, Az. GSZ 1/04 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung).

Nicht nur im deutschen Wettbewerbsrecht, sondern im Bereich des Gewerblichen Rechtschutzes insgesamt (Markenrecht, Urheberrecht, Patentrecht, Designrecht u.a.) ist in Deutschland die Abmahnung regelmäßig mit der Forderung nach Abgabe einer sog. strafbewehrten Unterlassungserklärung verknüpft und mit einem Entwurf einer ausreichenden Unterlassungserklärung versehen, der vom Unterlassungsschuldner verwendet werden kann, aber nicht muss. Die Unterlassungserklärung ist „strafbewehrt“, da der Unterlassungsschuldner für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung verspricht, eine bestimmte oder unbestimmte Vertragsstrafe zu bezahlen.

§ 13 Abs. 1 UWG bestimmt: „Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.„

§ 97a Abs. 1 UrhG bestimmt: „Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.“

A1.4 Bestandteile einer Abmahnung

Eine Abmahnung kann aus folgenden Elementen bestehen:

1) Abmahnschreiben

a) Beschreibung des Rechtsverstoßes und fristgebundene Unterlassungsaufforderung
b) ggf. Aufforderung zur Selbstverpflichtung zur Leistung von Schadensersatz dem Grunde nach
c) ggf. Aufforderung zur Auskunft und Rechnungslegung
d) ggf. Aufforderung zur Zahlung von Schadensersatz
e) ggf. Aufforderung zur Zahlung von Rechtsanwaltskosten / Aufwandsentschädigung einer qualifizierten Einrichtung
f) ggf. Aufforderung zum Ersatz von Testkauf-Kosten
g) ggf. Aufforderung zur Beseitigung des Rechtsverstoßes / Herausgabe oder Vernichtung von rechtsverletzenden Produkten

2) Unterlassungserklärung
3) Vollmacht
4) Kostennote
5) Anlagen zum Nachweis eines Schutzrechts
6) Anlagen zum Nachweis eines Rechtsverstoßes

A1.5 Cease-and-desist-letter

Der außerhalb von Deutschland, vor allem im englischsprachigen Ausland (GB, USA) zu findende Cease-and-desist-Letter stellt das Äquivalent zur Abmahnung dar, wobei ein Cease-and-desist-Letter keine Aufforderung an den Unterlassungsschuldner zum Ausgleich von Rechtsanwaltskosten enthält. Oftmals wird auch lediglich die Einstellung eines bestimmten Verhaltens ohne Unterlassungserklärung oder die Abgabe einer nicht (mit einer Vertragsstrafe) bewehrten Unterlassungserklärung gefordert. Zitat Wikipedia^[7]Wikipedia, Stichwort: „Cease and desist“:

„A cease and desist letter is a document sent to an individual or business to stop alleged illegal activity. The phrase „cease and desist“ is a legal doublet, made up of two near-synonyms. The letter may warn that, if the recipient does not discontinue specified conduct, or take certain actions, by deadlines set in the letter, that party, i.e., the letter’s recipient, may be sued.“

A2. Wer darf abmahnen?
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A2.1 Arbeitsrecht

Im Arbeitsrecht ist der Arbeitgeber abmahnungsberechtigt.

A2.2 Gewerblicher Rechtschutz

Die Abmahnung kann von dem Rechteinhaber/Mitbewerber selbst bzw. einem von diesem eingeschalteten Rechtsanwalt oder einer von Gesetzes wegen bestimmten qualifizierten Einrichtung ausgesprochen werden.

§ 8 Abs. 3 UWG bestimmt etwa:

„Die Ansprüche aus Absatz 1 [Beseitigung und Unterlassung] stehen zu:

1. jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,

2. denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,

3. den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 01.05.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,

4. den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.“

Häufiger in Erscheinung tretende Einrichtungen waren/sind (Stand: August 2023):

EuroConsum e.V. (früher: Deutscher Konsumentenbund e.V.)
Deutsche Umwelthilfe e.V. (DUH)
Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V. (IDO)
Verband Bayerischer KfZ-Innungen für fairen Wettbewerb e. V
Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (vsw)
Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. (vgu Köln)
Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (vzbv)
16 Verbraucherzentralen (z.B. Verbraucherzentrale Hamburg e.V.)
Verbraucherschutzverein gegen unlauteren Wettbewerb e.V. (Verbraucherschutzverein)
Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs e.V. (Wettbewerbszentrale)

A3. Wann gilt eine Abmahnung als zugegangen?
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A3.1 Grundsätzliches

In Kürze: Im Gewerblichen Rechtschutz muss der Abmahnende – anders als der Arbeitgeber im Arbeitsrecht – lediglich die Absendung, nicht aber den Zugang seiner Abmahnung beweisen; gelingt dies, hat umgekehrt der Abgemahnte zu beweisen, dass ihm das Schreiben nicht zugegangen ist.

Die außergerichtliche Aufforderung zur Unterlassung eines rechtswidrigen Verhaltens im Gewerblichen Rechtschutz (Markenrecht, Wettbewerbsrecht, Urheberrecht u.a.) stellt nach Ansicht der Rechtsprechung für den Abgemahnten gegenüber dem zeitlich langwierigen und deutlich kostenträchtigeren Gerichtsverfahren eine „Wohltat“ dar^[8]so ausdrücklich: LG Hamburg, Urteil vom 07.07.2009, Az. 312 O 142/09. Der Abgemahnte kann kostengünstig durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die durch den Rechtsverstoß indizierte Wiederholungsgefahr rechtswirksam ausräumen. Das Wohlwollen des Abmahnenden soll allerdings nicht überstrapaziert werden: Der Abmahnende muss daher, wenn der Abgemahnte den Zugang der Unterlassungsaufforderung bestreitet, nur die ordnungsgemäße Absendung des richtig adressierten Abmahnschreibens beweisen müssen.^[9]BGH, Beschluss vom 21.12.2006, Az. I ZB 17/06; OLG Jena, Beschluss vom 11.09.2006, Az. 2 W 371/06, NJW-RR 2007, 255 Colorandi causa: Wird die Unterlassungsaufforderung an mehrere zutreffende Adressen des Abgemahnten versendet, überzeugt das bloße Bestreiten des Zugangs mit Nichtwissen durch den Abgemahnten vor Gericht nicht.^[10]BGH, Beschluss vom 21.12.2006, Az. I ZB 17/06 Den Abmahnenden trifft damit also keine Beweislastumkehr, wonach er den Zugang der Abmahnung beweisen muss, sondern lediglich eine sekundäre Darlegungslast^[11]BGH, Beschluss vom 21.12.2006, Az. I ZB 17/06, der er durch den obigen Nachweis nachkommt. Ist die sekundäre Darlegungslast erfüllt, muss der Abgemahnte substantiiert darlegen und entsprechenden Beweis anbieten, das er die Unterlassungsaufforderung nicht erhalten hat. Faktisch liegt die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang des Abmahnschreibens damit am Ende beim Abgemahnten. Eine Obliegenheit zur vertieften Beweisführung trifft den Abgemahnten nur dann, wenn der Abgemahnte ausreichend darlegen und beweisen kann, dass er die Unterlassungsaufforderung nicht erhalten hat^[12]Fallbeispiel: OLG Hamburg, Beschluss vom 25.04.2012, Az. 3 W 2/12. Nur in diesem Fall muss der Abgemahnte den Zugang des Unterlassungsschreibens beweisen. Ausschließlich dieser Fallkonstellation gelten die nachführenden Erläuterungen zum Zugang der Abmahnung.

A3.2 Zugang unter Abwesenden

Gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB ist „eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, … , wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht.“ Eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung ist zugegangen, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis nehmen kann.^[13]BGH, Urteil vom 05.12.2007, Az. XII ZR 148/05 Ist der Zugang einer Willenserklärung und dessen Zeitpunkt streitig, ist der Beweis durch denjenigen zu führen, der sich auf den Zugang beruft.^[14]BGH, Urteil vom 07.12.1994, Az. VIII ZR 153/93
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A3.2.1 Zugang per Brief

Der Nachweis des Zugangs eines einfachen Postbriefs ist nicht möglich, da der Zusteller in diesem Fall die Übergabe oder Einlegung des Schreibens in einen Briefkasten nicht zu vermerken hat. Hierfür bietet die Deutsche Post AG das Einschreiben an (s. unten).

A3.2.2 Zugang per Einschreiben

Eine als Einschreiben mit (rosafarbenem) Rückschein versandte Abmahnung geht nicht zu, wenn der Empfänger nicht angetroffen wird und ihm daher vom Postzusteller nur ein Benachrichtigungsschein über die Hinterlegung des Einschreibens bei einer bestimmten Postfiliale in den Postbriefkasten gelegt wird^[15]OLG Hamburg, Beschluss vom 25.04.2012, Az. 3 W 2/12. Hole der Unterlassungsschuldner das Einschreiben bei der Postniederlassung nicht ab, gelte der Zugang als nicht erfolgt.

Eine per Einwurfeinschreiben (ohne rosafarbenem Rückschein) versandte Unterlassungsaufforderung geht zu, wenn 1) der Einlieferungsbeleg mit einer Sendungsnummer vorgelegt werden kann und 2) ein Auslieferungsbeleg vorgelegt wird, auf dem ein Postangestellter nach Einwurf des Einschreibens die Auslieferung mit Tagesdatum, Uhrzeit und persönlicher Unterschrift bestätigt. Nur in diesem kombinierten Fall soll ein (gesetzlich nicht geregelter, in der Rechtsprechung jedoch akzeptierter) Anscheinsbeweis für den Zugang des Schreibens vorliegen^[16]BGH, Urteil vom 27.09.2016, Az. II ZR 299/15 Hinweis: Der Beleg für die Auslieferung des Einwurfeinschreibens wird von der Deutschen Post AG eingescannt und damit für den Absender online abrufbar gemacht („Sendungsverfolgung“). Der Beleg für die Auslieferung wird dann allerdings vernichtet. Es liegt am Abmahnenden, sich umgehend nach Bestätigung der Auslieferung bei der Deutschen POst AG um eine Reproduktion des elektronisch archivierten Auslieferungsbeleges zu kümmern, da auch diese elektronisch archivierte Kopie nach einer bestimmten Zeit gelöscht wird. Den Postzusteller als Zeugen zu benennen ist in der Regel unbehilfich, da die Beweisaufnahme (Zeugenanhörung) viele Monate nach erfolgter Übergabe des Einwurfeinschreibens erfolgt und davon auszugehen ist, dass dieser sich angesichts der Vielzahl von zu übergebenden Einwurfeinschreiben jedenfalls nicht mehr an die konkrete Übergabe  erinnern kann.

A3.2.3 Zugang per E-Mail

Abmahnungen, die per Email übermittelt werden, sind zugegangen, wenn sie an eine vom Empfänger im geschäftlichen Verkehr verwendete Email-Adresse geschickt wurden und in der entsprechenden Mailbox des Empfängers angekommen sind^[17]LG Hamburg, Urteil vom 07.07.2009, Az. 312 O 142/09. Wenn die Email in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, ist der Zugang für den Zeitpunkt anzunehmen, zu dem mit einer Kenntnisnahme üblicherweise gerechnet werden kann. Wird die E-Mail auf Grund einer Firewall-Einstellung nicht an den Empfänger weitergeleitet, geht dies zu seinen Lasten^[18]LG Hamburg, Urteil vom 07.07.2009, Az. 312 O 142/09

Wird ein Abmahnschreiben lediglich als Dateianhang zu einer E-Mail versandt, ist es nur und erst dann zugegangen, wenn der E-Mail-Empfänger den Dateianhang auch tatsächlich geöffnet hat ^[19]OLG Hamm, Beschluss vom 09.03.2022, Az. 4 W 119/20. Denn im Hinblick darauf, dass wegen des Virenrisikos allgemein davor gewarnt wird, Anhänge von E-Mails unbekannter Absender zu öffnen, kann von dem Empfänger in einem solchen Fall nicht verlangt werden, den Dateianhang zu öffnen ^[20]OLG Hamm, Beschluss vom 09.03.2022, Az. 4 W 119/20. Das OLG Hamm ließ in einem Fall dahinstehen, ob die in Rede stehenden E-Mails überhaupt im E-Mail-Postfach des Verfügungsbeklagten (dort möglicherweise im „Spam-Ordner“) eingegangen waren. Der Verfügungsbeklagte hatte durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ausreichend glaubhaft gemacht, dass er von den beiden E-Mails des – ihm zuvor nicht bekannten – Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers keine Kenntnis erlangt und dementsprechend auch den Dateianhang mit dem Abmahnschreiben nicht geöffnet hatte.

A3.3 Zugang per Gerichtsvollzieher

Der Abmahnende hat schließlich die Möglichkeit, seine Unterlassungsaufforderung durch einen Gerichtsvollzieher nach § 132 Abs. 1 BGB zustellen zu lassen. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die Beauftragung des Gerichtsvollziehers über die Gerichtsvollzieherverteilerstelle sehr zeitaufwändig ist und sich diese Zustellungsform nicht empfiehlt, wenn die Unterlassung binnen kurzer Frist (zB 7 Tage) erfolgen soll.

A3.4 Sonstige Zugangsformen

Möglich ist natürlich auch eine Übergabe unter Anwesenden oder sogar eine telefonische Aufforderung zur Unterlassung. In diesen Fällen bestehen allerdings für den Abmahnenden Schwierigkeiten, den Zugang zu beweisen. Es ist auch insoweit zu beachten, dass der Beweis des erfolgreichen Zugangs durch den Abmahnenden zu führen ist.^[21]BGH, Urteil vom 07.12.1994, Az. VIII ZR 153/93 Im Zweifel hat der Abmahnende die Übergabe unter geeigneten Zeugen durchzuführen.

A3.5 Zugang im Arbeitsrecht

Die Abmahnung im Arbeitsrecht folgt anderen Beweisregeln als die Unterlassungsaufforderung im Gewerblichen Rechtschutz. Der Zugang einer arbeitsrechtlichen Abmahnung muss immer vom Arbeitgeber bewiesen werden.

Verschiedene unterinstanzliche Arbeitsgerichte^[22]ArbG Düsseldorf, Urteil vom 22.02.2019, Az. 14 Ca 465/19), ArbG Reutlingen, Urteil vom 19.03.2019, Az. 7 Ca 89/18 haben – entgegen der Entscheidung des BGH – entschieden, dass der Auslieferungsbeleg eines Einwurf-Einschreibens keinen Beweis des ersten Anscheins für den Zugang einer Kündigung darstellt. Gleiches dürfte dann auch für den Zugang einer Abmahnung gelten. Begründet wird dies damit, dass nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne, dass eine Postsendung beim Vorgang der Entnahme bzw. beim Zutragen in die Hausbriefkästen falsch einsortiert werde.

Dagegen sind verschiedene Landesarbeitsgerichte^[23]LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 28.07.2021, Az. 4 Sa 68/20; LArbG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.09.2019, Az. 8 Sa 57/19; LArbG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 12.03.2019, Az. 2 Sa 139/18der Ansicht des BGH gefolgt und nehmen einen Anscheinsbeweis für den Zugang eines Schreibens an, wenn die kombinierten Voraussetzungen (s. oben) vorliegen.

A4. Muss eine Abmahnung eine bestimmte Form haben?
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A4.1 Form der Abmahnung im Arbeitsrecht

Die arbeitsrechtliche Abmahnung unterliegt keinem Formzwang. Eine andere Form als die Schriftform kann indes zu erheblichen Beweisproblemen führen, wenn der Arbeitnehmer den Erhalt oder den Inhalt der Abmahnung bestreitet.

A4.2 Form der Abmahnung im gewerblichen Rechtschutz

Es besteht keine echte Rechtspflicht zur Abmahnung^[24]Bundestags-Drucksache 15/1487, S. 25, dementsprechend unterliegt die Abmahnung erst Recht keiner Formvorgabe. Folgerichtig enthalten auch die gesetzlichen Vorschriften (§ 13 UWG, § 97a UrhG) lediglich eine Obliegenheit^[25]BGH, Urteil vom 07.10.2009, Az. I ZR 216/07; KG Berlin, WRP 1992, 716, 717; OLG Köln WRP 1986, 426, 427 des Anspruchsberechtigten, eine Abmahnung auszusprechen, nicht aber Vorgaben zu der dabei einzuhaltenden Form. Eine Abmahnung kann daher grundsätzlich auch mündlich ausgesprochen werden, birgt für den Abmahnenden jedoch das Risiko, den Ausspruch der Abmahnung später ggf. nicht achweisen zu können. Wird eine mögliche und zumutbare Abmahnung unterlassen oder ist sie nicht nachweisbar, riskiert der Unterlassungsgläubiger als Kläger, dass er die Kosten zu tragen hat, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt (vgl. § 93 ZPO^[26]BGH, Beschluss vom 20.10.2005, Az. I ZB 21/05 – Geltendmachung der Abmahnkosten).

A4.3 Übliche Form der Abmahnung

Üblicherweise ist die Abmahnung in Schriftform (§ 126 Abs. 1 BGB) gehalten und wird ergänzend in Textform (§ 126b BGB), nämlich per E-Mail, übermittelt. Die Übermittlung in elektronischer Form (§ 126a BGB) ist derzeit auf Grund noch nicht ausreichender Verbreitung bei Unterlassungsgläubigerin und Unterlassungsschuldnern kaum zu beobachten. Die Abmahnung auf Messen bzw. an Messeständen folgt anderen Usancen.

A5. Muss eine Abmahnung einen bestimmten Inhalt haben?
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A5.1 Inhalt der arbeitsrechtlichen Abmahnung

Um arbeitsrechtliche Wirkung entfalten zu können (Möglichkeit der Kündigung des Arbeitnehmers aus verhaltensbedingten Gründen bei erneuter Verletzung des Arbeitsvertrages ), muss die Abmahnung folgenden Inhalt enthalten^[27]BAG, Urteil vom 18.01.1980, Az. 7 AZR 75/78:

1) Das vertragswidrige Verhalten des Arbeitnehmers („Leistungsmängel“) muss vom Arbeitgeber in hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise beanstandet werden (sog. Rügefunktion)

2) Die Abmahnung muss den Hinweis enthalten, daß im Wiederholungsfalle der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei (sog. Hinweis- und Warnfunktion)

3) Die Abmahnung sollte (muss aber nicht) schriftlich abgefasst sein. In dieser Form zur Personalakte des Arbeitnehmers genommen dient sich später vor einem Arbeitsgericht als Beweismittel (sog. Beweissicherungsfunktion). Dementsprechend kann sich der Arbeitnehmer auch gegen die Aufnahme der Abmahnung in seine Personalakte wehren, wenn der gerügte Verstoß tatsächlich nicht vorliegt.

A5.2 Inhalt der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung

§ 13 Abs. 2 UWG bestimmt:

„In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2 .die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.“

A6. Muss der Abmahnung eine Vollmacht beiliegen?
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§ 174 BGB lautet: „Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.“

A6.1 Abmahnung mit Unterlassungserklärung

Der Bundesgerichtshof^[28]BGH, Urteil vom 19.05.2010, Az. I ZR 140/08 hat entschieden, dass eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung, welcher als Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages eine vorgefertigte Unterlassungserklärung beigelegt ist, auch ohne Vorlage einer Originalvollmacht des abmahnenden Unternehmens wirksam ist[fnebenfalls: ]OLG Celle, Urteil vom 02.09.2010, Az. 13 U 34/10; KG Berlin, Urteil vom 30.11.2020, Az. 5 W 1120/20, Tz. 19 f[/fn]. § 174 BGB (Pflicht zur Vorlage einer Vollmacht bei einseitigen Rechtsgeschäften) sei in solchen Fällen nicht anwendbar, weil es sich um die Abgabe eines Vertragsangebots handele. Es bestehe keine Anlass, die Erklärung des Unterlassungsgläubigers in eine geschäftsähnliche Handlung (Abmahnung) und ein Vertragsangebot (Angebot auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrags) aufzuspalten und auf erstere die Bestimmung des § 174 S.1 BGB anzuwenden. Umgekehrt benötige aber der Vertreter des Unterlassungsschuldners, wenn er in dessen Namen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgebe, eine Vollmacht, anderenfalls die Unterlassungserklärung zurückgewiesen werden könne.

Offen ist, ob dies auch für z.B. urheberrechtliche Abmahnungen gegenüber Verbrauchern gilt

A6.2 Abmahnung ohne Unterlassungserklärung

Das OLG Nürnberg sieht mit umfassender dogmatischer Begründung auch dann keine Notwendigkeit zur Vorlage einer Originalvollmacht, wenn der Unterlassungsanspruch ohne eine vorbereitete Unterlassungserklärung geltend gemacht wird.^[29]OLG Nürnberg, Anerkenntnis- und Endurteil vom 09.05.2023, Az. 3 U 3524/22

Das LG Frankfurt a.M. hat entschieden, dass bei markenrechtlichen Abmahnungen eine Vollmacht grundsätzlich nicht vorzulegen sei, da § 174 BGB nicht anwendbar sei.^[30]LG Frankfurt a.M., Urteil vom 24.02.2010, Az. 2-06 O 229/09 Der direkten Anwendung des § 174 BGB stehe entgegen, dass diese Vorschrift sich auf einseitige Rechtsgeschäfte beziehe, die Abmahnung aber kein einseitiges Rechtsgeschäft sei.

A6.3 Originalvollmacht / Kopie einer Vollmacht

In der Vergangenheit wurden Abmahnungen ohne Originalvollmacht für unwirksam erachtet^[31]OLG Düsseldorf, 13.07.2000, Az. 20 W 37/00; OLG Düsseldorf, 19.04.1999, Az. 20 W 55/98; LG Düsseldorf, Urteil vom 03.12.2008, Az. 12 O 393/07; Im Hinblick auf die oben zitierte Rechtsprechung (vgl. Ziff. A6.1, A6.2) ist diese Frage aber praktisch nicht mehr von Bedeutung.

A6.4 Anwaltliche Versicherung der Bevollmächtigung

Der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz hat entschieden, dass, wenn ein Rechtsanwalt in einem Verfahren tätig werde, „auch vor dem Hintergrund seiner Stellung als Organ der Rechtspflege in der Regel eine Vermutung dafür [spricht], dass er hierzu bevollmächtigt sei. Eine andere Beurteilung lasse sich allenfalls bei dem Vorliegen konkreter, gegen eine Bevollmächtigung sprechender Anhaltspunkte rechtfertigen.“^[32]VerfGH RhPf, Beschluss vom 28.01.2021, Az. VGH B 71/20

A7. Welche Mindestfrist muss in der Abmahnung für die Unterlassung eingehalten werden?
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A7.1 Frist im Arbeitsrecht

A7.2 Frist im Gewerblichen Rechtschutz

Zunächst gilt bei Abmahnungen jeglicher rechtlicher Natur, dass eine unangemessen kurz gesetzte Frist der Abmahnung nicht ihre rechtliche Wirkung nimmt, sondern lediglich eine angemessene Frist in Gang setzt.^[33]BGH, Urteil vom 17.09.2009, Az. I ZR 217/07; BGH, Urteil vom 19.10.1989, Az. I ZR 63/88 – Antwortpflicht des Abgemahnten

A7.2.1 Allgemein

Ob eine Frist angemessen bemessen ist, bestimmt sich nach Lage des Einzelfalls. Kriterium für die Angemessenheit ist insbesondere die Dringlichkeit der Sache, die wesentlich von der Schwere und Gefährlichkeit weiterer Verstöße abhängt.^[34]OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2009, Az. 4 W 59/08

A7.2.2 Keine Mindestfrist

In bestimmten Fällen kann die Angelegenheit derart eilbedürftig sein, dass dem Unterlassungsgläubiger eine vorherige Abmahnung nicht zugemutet wird. In diesen Ausnahmefällen ist vor Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe überhaupt keine Frist für die Unterlassungs des fraglichen Verhaltens zu setzen. Hier kann der Verfügungsantrag unmittelbar gestellt werden, und zwar, ohne dass den Antragsteller die Kostenlast des Verfahrens (vgl. § 93 ZPO) trifft.

A7.2.3 Bestimmung einer Mindestfrist

In der Regel wird eine Frist von einer Woche (7 Tage) als angemessen betrachtet.

In besonderen Fällen kann auch eine Frist von wenigen Stunden angemessen sein.^[35]OLG München, Urteil vom 13.11.1987, Az. 21 U 2979/87: Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die ungenehmigte Veröffentlichung eines im Englischen Garten in München aufgenommenen … Weiterlesen Bei Rechtsverletzungen im Internet ist jedoch nicht per se eine Frist von wenigen Stunden angemessen^[36]KG Berlin, Beschluss vom 18.07.2023, Az. 10 W 79/23 Eine Frist von nur 39 Minuten erfüllt in keinem Fall die Voraussetzung einer angemessenen Fristsetzung^[37]OLG Frankfurt a.M., 1996, 1194

A8. Kosten einer Abmahnung
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A8.1 Qualifizierte Einrichtung

Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG  eingetragen sind (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG), qualifizierte Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen sind (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG) oder berufsständische Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG) dürfen lediglich kostendeckende Abmahnungspauschalen geltend machen, die üblicherweise – vergleichsweise gering – bei ca. 150,00 EUR – 350,00 EUR liegen.

A8.2 Wettbewerber

Beauftragt ein Mitbewerber wegen des Wettbewerbsverstoßes eines Konkurrenten einen Rechtsanwalt zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, erhält der Rechtsanwalt einem durchschnittlichen Fall für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV nicht unterhalb einer 1,3-fachen Gebühr^[38]BGH, Urteil vom 19.05.2010, Az. I ZR 140/08

A8.5 Rechteinhaber

A8.5.1 Erstabmahnung

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben^[39]vgl. zur Rechtslage heute: § 10 TMG; zur älteren Rechtslage: BGH, Urteil vom 26.07.2018, Az. I ZR 64/17 – Dead Island; BGH, Urteil vom 12.07.2012, Az. I ZR 18/11 – Alone in the Dark; … Weiterlesen. Somit unterliegen Diensteanbieter vor Kenntniserlangung keine Verpflichtung zum Ausgleich von Rechtsanwaltskosten für die Erstabmahnung. Dies gilt auch für Betreiber von Internethandelsplattformen: Der Rechteinhaber, der mit der Abmahnung den Betreiber eines Onlinemarktplatzes zum ersten Mal auf die Schutzrechtsverletzung eines Onlinemarktplatz-Händler aufmerksam macht („Erstabmahnung“), hat die Kosten der Abmahnung selbst zu tragen.^[40]OLG Nürnberg, Urteil vom 01.08.2023, Az. 3 U 2910/22; vgl. auch § 7 Abs. 4 S. 3 TMG

A8.5.2 Kostenerstattung im Urheberrecht

Der urheberrechtliche Rechteinhaber darf für die berechtigte Unterlassungsaufforderung gegenüber einem Urheberrechtsverletzer den Ersatz der entstandenen Aufwendungen verlangen, üblicherweise die Rechtsanwaltskosten (berechnet nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz / RV), vgl. § 97a Abs. 3 UrhG:

„Soweit die Abmahnung berechtigt ist und [§ 97a] Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 4 entspricht, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen beschränkt sich der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen hinsichtlich der gesetzlichen Gebühren auf Gebühren nach einem Gegenstandswert für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch von 1 000 Euro, wenn der Abgemahnte

1. eine natürliche Person ist, die nach diesem Gesetz geschützte Werke oder andere nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände nicht für ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit verwendet, und

2. nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet ist.

Der in Satz 2 genannte Wert ist auch maßgeblich, wenn ein Unterlassungs- und ein Beseitigungsanspruch nebeneinander geltend gemacht werden. Satz 2 gilt nicht, wenn der genannte Wert nach den besonderen Umständen des Einzelfalles unbillig ist.

1. eine natürliche Person ist, die nach diesem Gesetz geschützte Werke oder andere nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände nicht für ihre gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit verwendet, und

2. nicht bereits wegen eines Anspruchs des Abmahnenden durch Vertrag, auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet ist.

Der in Satz 2 genannte Wert ist auch maßgeblich, wenn ein Unterlassungs- und ein Beseitigungsanspruch nebeneinander geltend gemacht werden. Satz 2 gilt nicht, wenn der genannte Wert nach den besonderen Umständen des Einzelfalles unbillig ist.„

Hinweis: Die Decklung des Gegenstandswerts für eine urheberrechtliche Abmahnung nach § 97a Abs. 3 S. 2 UrhG verstößt nicht gegen europäisches Recht.^[41]EuGH, Urteil vom 28.4.2022, Az. C-559/20

A8.5.3 Kostenerstattung im Markenrecht

A8.5.4 Kostenerstattung im Patentrecht

A8.5.5 Kostenerstattung im Designrecht

A8.4 Im Ausland ansässige Partei

Eine im Ausland ansässige Partei kann, wenn sie sich einer ausschließlich im Ausland befindlichen Rechtsanwaltskanzlei bedient, keine Gebührenerstattungsansprüche erheben.

A8.5 Abmahnung und Umsatzsteuer

Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass es sich bei der Abmahnung durch einen Mitbewerber um einen umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustausch handelt.^[42]BFH, Urteil vom 21.12.2016, Az. XI R 27/14

Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass es sich auch bei einer urheberrechtlichen Abmahnung um einen umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustausch handelt.^[43]BFH, Urteil vom 13.02.2019, Az. XI R 1/17

A9. Reaktion auf eine Abmahnung
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A9.1 Untätigkeit

Dem Abgemahnten bleibt es unbenommen, nach Erhalt der Unterlassungsaufforderung untätig zu bleiben. Ratsam ist dieses jedoch nicht. Ihm droht ein deutlich kostenträchtigeres gerichtliches Verfahren und eine zeitlich deutlich langwierigere Befassung mit dem Sachverhalt. Außerdem begibt er sich mit seiner Untätigkeit der Möglichkeit, sich mit einer modifizierten Unterlassungserklärung für die Zukunft rechtlich und wirtschaftliche vorteilhafte Handlungsoptionen offen zu halten.

A9.2 Strafbewehrte Unterlassungserklärung

In den meisten Fällen gibt der Unterlassungsschuldner nach der Unterlassungsaufforderung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, erklärt sich also bereit, das fragliche Verhalten zu unterlassen und für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung an den Unterlassungsgläubiger eine bestimmte oder unbestimmte Vertragsstrafe zu zahlen.

A9.3 Verweigerte Kostenerstattung

Eine weitere Option des Unterlassungsschuldners ist es, soweit er nicht gänzlich untätig bleiben will (vgl. Ziff. A8.1), eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, aber die Übernahme von Rechtsanwaltskosten zu verweigern. In diesem Fall kann der Unterlassungsgläubiger keine Unterlassungsansprüche mehr geltend machen (hoher Streitwert, hohe Verfahrenskosten), sondern lediglich Gebührenklage einreichen. Der Streitwert des gerichtlichen Verfahrens wird damit gegenüber der Unterlassungsklage deutlich reduziert. Gleichwohl wird inzident die Berechtigung der Unterlassungsaufforderung geprüft, da nur bei bestehender Berechtigung auch ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten besteht. In der Praxis ist es in einem solchen Fall jedoch für den Unterlassungsschuldner schwierig, einen versierten und engagierten Fachanwalt für sich zu finden, da bei dem reduzierten Gegenstandswert selbstverständlich nicht nur die Gebühren des auf der Gegenseite tätigen Kollegen, sondern auch die Gebühren des eigenen Rechtsanwalts deutlich geringer ausfallen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Sachverhalt hinsichtlich der behaupteten Schutzrechtsverletzung vollständig aufgearbeitet werden muss, ist der damit verbundene Zeitaufwand für keinen der beteiligten Rechtsanwälte lohnenswert, so dass eine Mandatsübernahme nicht selten aus wirtschaftlichen Gründen abgelehnt werden muss. Eine weitergehende Vergütungsvereinbarung macht den strategischen Zug, sich lediglich auf eine Gebührenklage einzulassen, wiederum zu Nichte.

A9.4 Negative Feststellungsklage

Die negative Feststellungswiderklage dar erhoben werden, wenn ein rechtliches Interesse des Abgemahnten an der baldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht, weil die Rechtsposition des Abgemahnten an einer gegenwärtigen Ungewissheit leidet, die durch das Feststellungsurteil beseitigt werden kann. Diese Ungewissheit entsteht in der Regel, wenn sich der Abmahnende eines Anspruchs berühmt.^[44]BGH, Urteil vom 22.07.2021, Az. VII ZR 113/20; BGH, Urteil vom 12.03.2020, Az. I ZR 126/18; BGH, Urteil vom 09.05.2019, Az. VII ZR 154; BGH, Urteil vom 12.07.1995, Az. I ZR 85/93; allgemeiner: BGH, … Weiterlesen

Der Abgemahnte, welcher zu Unrecht abgemahnt wurde, muss – auch nicht zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO – vor Erhebung der negativen Feststellungsklage keine Gegenabmahnung aussprechen^[45]BGH, Urteil vom 13.06.2012, Az. I ZR 228/10; BGH, Urteil vom 06.10.2005, Az. I ZB 37/05; BGH, Urteil vom 29.04.2004, Az. I ZR 233/01;

A9.5 Gegenabmahnung

Eine Gegenabmahnung stellt eine Abmahnung dar, die der Abgemahnte seinerseits gegenüber dem Abmahnenden ausspricht.

Das Ziel kann es sein, gleichwertige Ansprüche zu erzeugen, um den Gegner zur Aufgabe seiner Ansprüche bei gleichzeitger Aufgabe der eigenen Ansprüche zu bewegen. Möglich ist es auch, die Gegenabmahnung auszusprechen, um mit den erstehenden Erstattungsansprüchen gegen die vom Abmahnenden erhobenen Rechtsanwaltsgebühren aufrechnen zu können.

Schließlich kann eine Gegenabmahnung – bei gleichzeitigem Kostenerstattungsanspruch für diese – ausgesprochen werden, wenn offensichtlich ist, dass der Abmahnende von tatsächlich oder rechtlich nicht zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist. In diesem Fall entspricht die Gegenabmahnung sogar dem mutmaßlichen Willen des Abmahnenden, da dieser sich bei Fortsetzung des Verfahrens in ein kostenintensives, doch erfolgloses Gerichtsverfahren begeben würde^[46]BGH, Urteil vom 29.04.2004, Az. I ZR 233/01.

A9.6 Schutzschrift

Der Abgemahnte muss auf die Abmahnung grundsätzlich nicht reagieren, sondern kann – gewissermaßen im Geheimen – nur über einen Rechtsanwalt (!) bei dem Zentralen Schutzschriftenregister (ZSSR) bei dem Oberlandesgericht Frankfurt a.M. eine Schutzschrift hinterlegen lassen. Schutzschriften sind vorbeugende Verteidigungsschriftsätze gegen erwartete Anträge auf Arrest oder einstweilige Verfügung (§ 945a Abs. 1 S.2 ZPO).

Die amtlichen Kosten für die Schutzschrift betragen 83,00 EUR (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 JVKostG; Nr. 1160 KV).

Deutsche Gerichte sind gehalten, vor Erlass einer einstweiligen Verfügung (ohne mündlicher Verhandlung) bei dem ZSSR nach einer etwaig vorliegenden Schutzschrift nachzufragen und diese ggf. in das Verfahren einzubinden bzw. bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. Sobald eine Schutzschrift in das zentrale elektronische Schutzschriftenregister (ZSSR) eingestellt ist, gilt sie als bei allen ordentlichen Gerichten der Länder (§ 945a Abs. 2 S. 1 ZPO) und allen Arbeitsgerichten der Länder (§ 62 Abs. 2 S. 3 ArbGG, § 85 Abs. 2 S. 3 ArbGG) eingereicht^[47]Justizportal des Bundes und der Länder. Auf diese Weise erhält der Abgemahnte trotz fehlender mündlicher Verhandlung in einem Verfügungsverfahren die Gelegenheit zur Darlegung seiner rechtlichen Position, der sich das Gericht dann möglicherweise anschließt.

A10. Folgen einer unberechtigten Abmahnung / Rechtsmissbrauch im gewerblichen Rechtschutz
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A10.1 Allgemeines

Eine Abmahnung kann unberechtigt sein, weil der behauptete Rechtsverstoß nicht vorliegt, in bestimmten Fällen Formvorschriften nicht berücksichtigt wurden, oder weil die Geltendmachung des Anspruchs – trotz vorliegenden Rechtsverstoßes – rechtsmissbräuchlich ist.

A10.1.1 Rechtsverstoß liegt nicht vor

Liegt lediglich ein Rechtsverstoß nicht vor, so kann der Abgemahnte die Abmahnung zurückweisen lassen. Im Falle einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung stehen dem Abgemahnten grundsätzlich Schadensersatzansprüche zu; liegt ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht vor, dagegen nicht. Weiterhin kann der Abgemahnte negative Feststellungsklage erheben.^[48]behaupteter Urheberrechtsverstoß liegt nicht vor: LG Köln, Urteil vom 26.01.2023, Az. 14 O 24/22 Dies gilt so lange, wie der Abmahnende nicht selbst Leistungsklage (auch gerichtet auf Unterlassung) erhebt.^[49]LG Düsseldorf, Urteil vom 18.01.2022, Az. 4c O 11/21

A10.1.2. Formvorschriften nicht berücksichtigt

Hält der Abmahnende aber bei einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung gesetzliche Formvorschriften nicht ein, kann die Unterlassungsaufforderung unzulässig sein und der Abgemahnte Anspruch auf Erstattung der für die Abwehr der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsaufforderung entstandenen Rechtsanwaltskosten haben^[50]LG Traunstein, Urteil vom 23.09.2022, Az. 1 HK O 436/22.

§ 13 Abs. 2 UWG bestimmt:

„In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.“

§ 13 Abs. 3 S. 1 UWG bestimmt:

„Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.“

§ 13 Abs. 5 UWG bestimmt:

„Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht.„

A10.1.3. Rechtsmissbrauch

Im Falle einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung stehen dem Abgemahnten Schadensersatzansprüche zu. Zusätzlich kann er negative Feststellungsklage erheben. Zu den Einzelheiten unten.

A10.2 Rechtsgrundlagen Rechtsmissbrauch

A.10.2.1 Sondervorschriften

Die rechtsmissbräuchliche Geltendmachung von Ansprüchen im gewerblichen Rechschutz ist nur für das Wettbewerbsrecht gesetzlich geregelt. Die wettbewerbsrechtliche Sondervorschrift lautet § 8c UWG: Danach ist die Geltendmachung von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen (vgl. § 8 Abs. 1 UWG) unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Da diese Bestimmung bei der Beantwortung der Frage, wann ein rechtsmissbräuchliches Verhalten konkret anzunehmen ist, nicht sonderlich weiterhilft, hat der Gesetzgeber exemplarisch Verhaltensweisen aufgeführt, bei denen im Zweifel eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung anzunehmen ist, nämlich wenn:

1. die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen,
2. ein Mitbewerber eine erhebliche Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift durch Abmahnungen geltend macht, wenn die Anzahl der geltend gemachten Verstöße außer Verhältnis zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit steht oder wenn anzunehmen ist, dass der Mitbewerber das wirtschaftliche Risiko seines außergerichtlichen oder gerichtlichen Vorgehens nicht selbst trägt,
3. ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetzt,
4. offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen vereinbart oder gefordert werden,
5. eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht,
6. mehrere Zuwiderhandlungen, die zusammen hätten abgemahnt werden können, einzeln abgemahnt werden oder
7. wegen einer Zuwiderhandlung, für die mehrere Zuwiderhandelnde verantwortlich sind, die Ansprüche gegen die Zuwiderhandelnden ohne sachlichen Grund nicht zusammen geltend gemacht werden.

A.10.2.2 Allgemeine Vorschriften

Im Markenrecht, Patentrecht, Designrecht und anderen Bereichen des Gewerblichen Rechtschutzes wird der Rechtsmissbrauch auf § 826 BGB (sittenwidrige Schädigung) oder § 242 BGB (treuwidriges Verhalten) gestützt^[51]BGH, Urteil vom 31.05.2012, Az. I ZR 106/10. Zitat BGH^[52]BGH, Urteil vom 31.05.2012, Az. I ZR 106/10:

„Eine entsprechende Anwendung des § 8 Abs. 4 UWG a.F: [heute: § 8c Abs. 1 UWG] im Urheberrecht kommt nicht in Betracht, weil keine planwidrige Regelungslücke besteht. Nach § 8 Abs. 4 UWG a.F. ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG a.F. bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Bundesrechtsanwaltskammer hatte im Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie angeregt, im Urheberrechtsgesetz eine Missbrauchsvorschrift nach dem Vorbild von § 8 Abs. 4 UWG a.F. einzuführen (BRAK-Stellungnahme-Nr. 38/2007, S. 6). Der Gesetzgeber hat dem nicht entsprochen.“

Bei dem sich aus § 242 BGB ergebenden Einwand des Rechtsmissbrauchs handelt es sich um einen das gesamte Rechtsleben durchziehenden Grundsatz.^[53]LG Wuppertal, Urteil vom 29.07.2021, Az. 4 O 409/20

A.10.3 Folgen des Rechtsmissbrauchs

A10.3.1 Folgen für die Unterlassungserklärung

Verhält sich der Unterlassungsgläubger im Zeitpunkt der Abmahnung rechtsmissbräuchlich, stellt dies einen wichtigen Grund für die Kündigung der auf die Abmahnung hin abgegebenen strafbewehrten Unterlassungsvereinbarung dar.^[54]]KG Berlin, Urteil vom 09.12.2016, Az. 5 U 163/15, 5 W 27/16; LG Dortmund, Urteil vom 19.08.2020, Az. 10 O 19/19

A10.3.2 Folgen für die Abmahnungskosten

Im Fall der missbräuchlichen Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen ist die Abmahnung nicht mehr berechtigt im Sinne von § 13 Abs. 3 UWG, so dass der Unterlassungsgläubiger keinen Ersatz seiner Aufwendungen fordern kann.^[55]BGH, Urteil vom 15.12.2011, Az. I ZR 174/10 zu § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F.; OLG Hamm, Urteil vom 17.08.2010, Az. I-4 U 62/10

A10.3.3 Folgen für das Verfügungsverfahren / Gerichtsverfahren

Wird eine Klage oder ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtsmissbräuchlich erhoben, hat dies nicht nur die Unbegründetheit, sondern die Unzulässigkeit des Verfügungsantrags oder der Klage zur Folge, weil ein prozessuales Recht missbraucht wird^[56]OLG Brandenburg, Urteil vom 26.06.2020, Az. 6 U 119/19; OLG Hamm, Urteil vom 22.12.2014, Az. I-5 U 80/14, Rn. 50; OLG Stuttgart Urteil vom 23.01.2002, Az. 20 U 54/01 Rn 45; so wohl auch BGH, Urteil … Weiterlesen. Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gilt auch im Verfahrensrecht^[57]BGHZ 172, 222 Rn 12 mwN.; OLG Brandenburg, Urteil vom 26.06.2020, Az. 6 U 119/19. Er verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet den Missbrauch prozessualer Befugnisse. Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist die Ausübung solcher Befugnisse, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht notwendig unerlaubten, aber funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient^[58]vgl. BGHZ 172, 222 Rn 12; OLG Brandenburg, Urteil vom 26.06.2020, Az. 6 U 119/19.

Bei dem Missbrauchseinwand (nach § 8 Abs. 4 UWG) handelt es sich nach zutreffender herrschender Meinung um eine Prozessvoraussetzung, die von Amts wegen im Wege des Freibeweises zu prüfen ist^[59]BGH GRUR 2002, 715 (716) – Scanner-Werbung; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.04.2017, Az. I-15 U 34/16; OLG München WRP 1992, 270 (273); OLG Jena GRUR-RR 2011, 327. Die Frage, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG vorliegt, ist nicht nur im erstinstanzlichen, sondern auch im Berufungsverfahren von Amts wegen zu prüfen.^[60]OLG Hamm, Urteil vom 28.07.2011, Az. I-4 U 55/11 Ein non-liquet geht zu Lasten des Anspruchsgegners, da grundsätzlich von der Zulässigkeit der Geltendmachung des Anspruchs auszugehen ist^[61]OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.04.2017, Az. I-15 U 34/16; KG Berlin WRP 2008, 511; KG GRUR-RR 2010, 22, 23; a.A. OLG Köln WRP 1999, 357, 361[fn]. Die Beachtung von Amts wegen erfordert eine … Weiterlesen. Bei der Bewertung können die Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG einen Rechtsmissbrauch begründen, herangezogen werden, allerdings sind die Anforderungen an die Annahme rechtsmissbräuchlicher Prozessführung in anderen Rechtsbereichen als dem des wettbewerbsrechtlichen Rechtsschutzes höher anzusetzen^[62]OLG Brandenburg, Urteil vom 26.06.2020, Az. 6 U 119/19; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.09.2007, Az. 11 W 48/07, Rn 8. Dies gilt auch für mögliche Klagen, die auf einen vorgeblichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gerichtet sind.

Prozessual sind folgende Schritte zu beachten:

(1) Es obliegt dem Anspruchsgegner, Tatsachen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten^[63]OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.04.2017, Az. I-15 U 34/16; OLG Jena GRUR-RR 2011, 327[fn].(2) Ist allerdings durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Prozessführungsbefugnis (bzw. … Weiterlesen.

A10.3.4 Folgen für die Vertragsstrafe

Ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossener Unterwerfungsvertrag kann nicht nur nach § 314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt, sondern der Geltendmachung von Vertragsstrafen schon vor der Kündigung der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegen gehalten werden.^[64]BGH, Urteil vom 14.02.2019, Az. I ZR 6/17; OLG Brandenburg, Urteil vom 19.07.2022, Az. 6 U 41/21; KG Berlin, Urteil vom 09.12.2016, Az. 5 U 163/15, 5 W 27/16; OLG Hamm, Urteil vom 17.08.2010, Az. I-4 … Weiterlesen

A10.3.5 Gegenansprüche des Abgemahnten

A10.3.5.1 Unterlassungsanspruch

Der selbst abgemahnte Hersteller oder Händler kann die fehlende Abmahnungsberechtigung per negativer Feststellungsklage durch ein Gericht feststellen lassen.^[65]

Wird der Abnehmer eines Lieferanten zu Unrecht wegen des zugelieferten Produkts abgemahnt, stehen dem Lieferanten wegen dieser unbegründeten Schutzrechtsverwarnung Unterlassungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des unerlaubten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb zu^[65]BGH, Urteil vom 19.01.2006, Az. I ZR 217/03 mwN – Unbegründete Abnehmerverwarnung; BGH, Urteil vom 13.07.1954, Az. I ZR 14/53 – Farina Belgien; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.08.2021, Az. … Weiterlesen Die Beurteilung derartiger Schutzrechtsverwarnungen nach § 823 Abs. 1 BGB zielt auf einen Ausgleich zwischen dem durch Art. 14 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Interesse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend machen zu können, und dem gleichfalls durch das Grundgesetz geschützten Interesse des Wettbewerbs, sich außerhalb des Schutzbereichs bestehender Rechte unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu können^[66]vgl. BGH, Beschluss vom 15.07.2005, Az. GSZ 1/04 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I; BGH, Urteil vom 01.12.2015, Az. X ZR 170/12 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II; BGH, … Weiterlesen.

In diesem Rahmen ist speziell bei einer Schutzrechtsverwarnung, mit der der Schutzrechtsinhaber sein vermeintliches Recht nicht gegenüber seinem unmittelbaren Wettbewerber, sondern gegenüber dessen Abnehmern geltend macht, die damit verbundene besondere Gefährdung der Kundenbeziehungen des betroffenen Mitbewerbers zu seinen Abnehmern zu berücksichtigen. Der Abnehmer hat typischerweise ein geringeres Interesse an einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem Schutzrechtsinhaber und wird im Allgemeinen – wenn er auf Konkurrenzprodukte ausweichen kann – geneigt sein, sich der Verwarnung zu beugen, ohne deren Berechtigung näher zu prüfen, um damit einem Rechtsstreit aus dem Weg zu gehen^[67]vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2009, Az. I ZR 123/06 – Fräsautomat; BGH, Beschluss vom 15.07.2005, Az. GSZ 1/04 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I; BGH, Urteil vom 11.01.2018, Az. I ZR … Weiterlesen. Die allgemein anerkannte Rechtspflicht eines jeden, sich bei der Verfolgung seiner Rechte unter Berücksichtigung auch der Belange des vermeintlichen Schädigers auf die hierzu notwendigen Mittel zu beschränken, gebietet es, zu der risikoträchtigen Abnehmerverwarnung erst dann zu schreiten, wenn die Herstellerverwarnung erfolglos geblieben ist oder bei verständiger Abwägung der besonderen Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise unangebracht erscheint und die vorausgegangene sorgfältige Prüfung der Rechtslage bei objektiver Betrachtungsweise den Verwarnenden davon überzeugen konnte, seine Ansprüche seien berechtigt^[68]BGH, Urteil vom 11.01.2018, Az. I ZR 187/16 – Ballerinaschuh.

Der Bundesgerichtshof wendet diese Maßstäbe auch auf mit Schutzrechtsverwarnungen vergleichbare Maßnahmen zur Abwehr drohender Eingriffe in Schutzrechte an^[69]vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2009, Az. I ZR 123/06 – Fräsautomat. Ausreichend ist es insoweit, wenn die Maßnahme geeignet ist, den Adressaten vom Erwerb des vermeintlich schutzrechtsverletzenden Gegenstands abzuhalten, etwa indem sie dessen Verunsicherung bewirkt^[70]BGH, Urteil vom 15.01.2009, Az. I ZR 123/06 – Fräsautomat.

A10.3.5.2 Schadensersatz

Im Fall der missbräuchlichen Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen kann der Anspruchsgegner vom Anspruchsteller Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen fordern, wobei weitergehende Ersatzansprüche unberührt bleiben (§ 8c Abs. 3 UWG). Ist die Abmahnung lediglich unberechtigt (z.B. weil sie die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt), so kann der Anspruchsgegner vom Anspruchsteller gleichwohl Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen fordern, wobei weitergehende Ersatzansprüche auch hier unberührt bleiben (§ 13 Abs. 3 UWG).

Für Schutzrechte findet sich eine dem § 8c Abs. 3 UWG vergleichbare Regelung nicht. Macht der Abmahnende schuldhaft objektiv nicht bestehende Unterlassungsansprüche auf Grund eines Marken-, Patent- oder Urheberrechts geltend (unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ), so stellt dies grundsätzlich einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gem. § 823 Abs. 1 BGB dar.^[71]BGH, Beschluss vom 15.07.2005, Az. GSZ 1/04 Dies gilt nicht, wenn der unberechtigten Abmahnung „die Eignung fehlt, die Geschäftstätigkeit zu beeinträchtigen“ oder die Abmahnung nur teilweise unberechtigt ist.^[72]BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 07.07.2020, Az. X ZR 42/17 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung III; LG Düsseldorf, Urteil vom 30.06.2022, Az. 4b O 52/20. In der Folge hat der Abmahner dem Abgemahnten die Kosten für die Abwehr einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung grundsätzlich als Schaden nach § 823 Abs. 1 BGB zu ersetzen^[73]BGH, Beschluss vom 15.07.2005, Az. GSZ 1/04 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I; BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 07.07.2020, Az. X ZR 42/17 – Unberechtigte … Weiterlesen. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Abmahnende unberechtigt nicht auf einem Schutzrecht beruhende Unterlassungsansprüche geltend macht^[74]BGH, Urteil vom 22.07.2010, Az. I ZR 139/08.

A10.4 Indizien für Rechtsmissbrauch (Liste mit Gründen, Stand: 04.08.2023)

Im Folgenden finden sich ausgwählte Entscheidung aus der Rechtsprechung zur Frage des Rechtsmissbrauchs:

Ja: Anzahl von 51 Abmahnungen innerhalb eines Monats wegen rechtswidriger Bio-Siegel-Verwendung / Verstoß gegen Öko-VO
OLG Oldenburg, Beschluss vom 02.09.2021, Az. 6 U 248/21 (a.A.: OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.05.2021, Az. 6 W 23/21; OLG Bamberg, Beschluss vom 01.02.2021, Az. 3 W 4/21 s. unten)

Ja: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, obwohl Verfügungsbeklagte nach Erhalt des Abmahnschreibens sofort sämtliche wettbwerbswidrig gekennzeichneten Produkte aus dem Sortiment genommen und dies zeitig vor Antragstellung angezeigt hat.
OLG Oldenburg, Beschluss vom 02.09.2021, Az. 6 U 248/21

Ja: Vorenthaltung von außergerichtlicher Korrespondenz des Unterlassungsschuldners bei Klage
OLG München, Urteil vom 05.08.2021, Az. 29 U 6406/20
Das OLG München hat entschieden, dass ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (§ 242 BGB) vorliegt, wenn bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dem Gericht entgegen der prozessuale Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO ein außergerichtliches Schreiben des Unterlassungsschuldners nicht unaufgefordert und unverzüglich vorgelegt wird. Dies gilt auch dann, wenn der Unterlassungsgläubiger das Schreiben erst nach Klageerhebung erhält, wenn in diesem Zeitpunkt noch kein Urteil gesprochen worden ist.

Ja. Vertragsstrafe von 10.000 EUR für rechtswidrige Bio-Siegel-Verwendung / Verstoß gegen Öko-VO
LG Osnabrück, Urteil vom 23.07.2021, Az. 14 O 366/20 (bestätigt durch OLG Oldenburg, Beschluss vom 02.09.2021, Az. 6 U 248/21; a.A. OLG Bamberg, Beschluss vom 01.02.2021, Az. 3 W 4/21; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.05.2021, Az. 6 W 23/21)

Nein: Anzahl von 51 Abmahnungen innerhalb eines Monats wegen rechtswidriger Bio-Siegel-Verwendung / Verstoß gegen Öko-VO
OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.05.2021, Az. 6 W 23/21 (ebenso: OLG Bamberg, Beschluss vom 01.02.2021, Az. 3 W 4/21; a.A.OLG Oldenburg, Beschluss vom 02.09.2021, Az. 6 U 248/21)
Das OLG Frankfurt a.M. hat entschieden, dass kein Rechtsmissbrauch wegen Vielfachabmahnung vorliegt, wenn es um Verstöße geht, durch die sich Mitbewerber einen spürbaren Wettbewerbsvorteil verschaffen. Im vorligenden Fall waren in vier Tranchen (03.12.2020, 18.12.2020, 29.12.2020 und 04.01.2020) insgesamt 51 Abmahnungen wegen unzulässiger „Bio“-Werbung ausgesprochen worden. Verhielten sich viele Wettbewerber wettbewerbswidrig, so der Senat, müsse es grundsätzlich möglich sein, gegen alle vorzugehen, sofern die Verstöße die Marktposition des Abmahnenden in relevanter Weise beeinträchtigen könnten.

Nein: Anzahl von 51 Abmahnungen innerhalb eines Monats wegen rechtswidriger Bio-Siegel-Verwendung/ Verstoß gegen Öko-VO
OLG Bamberg, Beschluss vom 01.02.2021, Az. 3 W 4/21 (ebenso: OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.05.2021, Az. 6 W 23/21; a.A.OLG Oldenburg, Beschluss vom 02.09.2021, Az. 6 U 248/21)

Nein: Überhöhte Vertragsstrafenforderung und überhöhter Gegenstandswert
OLG Bamberg, Beschluss vom 01.02.2021, Az. 3 W 4/21 (ebenso: OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.05.2021, Az. 6 W 23/21; a.A.OLG Oldenburg, Beschluss vom 02.09.2021, Az. 6 U 248/21; ablehnend bis sehr zurückhaltend: OLG Nürnberg, Endurteil vom 18.07.2023, Az. 3 U 1092/23)
Das OLG Bamberg hat entschieden, dass ein rechtsmissbräuchliches Verhalten gem. § 8c Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 UWG auch dann nicht vorliegt, wenn der Abmahnende bei drei Verstößen gegen die sog. Öko-Verordnung eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 EUR je Wiederholungsfall vorgibt und für die wettbewerbsrechtliche Abmahnung Rechtsanwaltsgebühren auf der Grundlage eines Geschäftswerts i.H.v. 100.000 EUR fordert.

Nein: Überhöhter Gegenstandswert
BGH, Urteil vom 06.06.2019, Az. I ZR 150/18 (ebenso: BGH, Urteil vom 31.05.2012, Az. I ZR 106/10)

Nein: Beantragung mehrerer einstweiliger Verfügung wegen Wettbewerbsverstößen vor unterschiedlichen Gerichten
BGH, Urteil vom 24.02.2019, Az. I ZR 200/17 – Das Beste im Netz
Der BGH hat entschieden, dass ein Rechtsmissbrauch im Sinne von § 8c UWG nicht vorliegt, wenn mit den Verfügungsanträgen auf die fortlaufende, jeweils rechtswidrige Anpassung einer Werbekampagne reagiert wird und eine Zusammenfassung in einem Antrag auf Grund der bestehenden Eilbedürftigkeit nicht in Betracht kommt.

Nein: Beantragung mehrerer einstweiliger Verfügung wegen Wettbewerbs- und Markenrechtsverstößen vor unterschiedlichen Gerichten
BGH, Urteil vom 24.02.2019, Az. I ZR 200/17 – Das Beste im Netz
Die gegen eine Werbemaßnahme gerichtete Verfolgung von lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüchen auf der einen Seite und markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen auf der anderen Seite in jeweils getrennten Verfahren der einstweiligen Verfügung stellt regelmäßig kein Indiz für rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, weil dieses Vorgehen durch die erheblichen Unterschiede in der tatsächlichen Darlegung und rechtlichen Beurteilung der jeweiligen Rechtsverstöße sachlich begründet ist.

Ja: Abmahner handelt wie der Unterlassungsschuldner selbst irreführend
OLG Hamm, Urteil vom 22.11.2018, Az. 4 U 73/18
Dem Kläger ist es gemäß § 242 BGB verwehrt, den Unterlassungsanspruch auf ein wettbewerbswidriges, da irreführendes Handeln des Beklagten zu stützen, wenn die Rechtsposition des Klägers auf seinem eigenen unlauteren, da gleichermaßen irreführenden Handeln beruht. Die Unlauterkeit des beanstandeten Handelns des Beklagten werde einzig und allein durch das gleichermaßen irreführende eigene Angebot des Klägers provoziert und gehe damit über den sog. Unclean hands Einwand hinaus (hierzu OLG Hamm, Urteil vom 05.03.2013, Az. 4 U 139/12, juris). Denn er selbst ist ebenso wenig Hersteller, sondern lediglich Händler. Dies sieht er offensichtlich selbst nicht anders, wenn er in der Klageschrift vorbringt, er sei „sozusagen Hersteller“.

Nein: Klagen zu Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen an unterschiedlichen Gerichtsstandorten
OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27.03.2018, Az. 6 U 170/17
Ein Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Geltendmachung des eingeklagten Anspruchs auf Erstattung von Anwaltskosten ist nur dann zu verneinen, wenn der Klägerin zur Durchsetzung dieses Anspruchs ein einfacherer Weg zur Verfügung stünde; dies ist nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Klägerin den Anspruch auch im Wege der Klageerweiterung vor dem Landgericht Schweinfurt in dem dort bereits anhängigen Verfahren zwischen den Parteien hätte verfolgen können, lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die stattdessen vor dem Landgericht Darmstadt erhobene gesonderte Klage nicht entfallen. Wenn das Prozessrecht für die Geltendmachung eines Anspruchs mehrere Gerichtsstände zur Verfügung stellt und der Kläger an einem dieser Gerichtsstände klagt, kann diese Klage nicht als unzulässig eingestuft werden, weil eine Klage an einem anderen Gerichtsstand möglich gewesen wäre.

Ja: Abmahnung unzulässig, wenn Kosten aus Abmahntätigkeit und Geschäftsgewinn in unvernünftigem Verhältnis stehen
OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2015, Az. 4 U 105/15 (ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.04.2017, Az. I 15 U 34/16)
Das Kostenrisiko aus der Abmahntätigkeit betrug laut dem OLG Hamm das ca. 50-fache des erzielten Jahresgewinns. Die zu prognostizierenden Kosten würden das im Betrieb vorhandene Eigenkapital (nahezu) vollständig aufzehren.

Nein: Vielfachabmahnung gegenüber Personen, die nicht in Verbindung miteinander stehen
BGH, Urteil vom 31.05.2012, Az. I ZR 106/10
„Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt ein missbräuchliches Kostenbelastungsinteresse des Klägers nicht darin zum Ausdruck, dass er die Beklagten nicht gemeinsam, sondern gesondert abgemahnt hat.  … Er macht damit jeweils selbständige Verletzungen seiner Leistungsschutzrechte an den Lichtbildern durch die Beklagten geltend. Es ist nicht missbräuchlich, dass der Kläger wegen eigenständiger Rechtsverletzungen gesonderte Abmahnungen ausgesprochen hat. Aus der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache „MEGA SALE“ zu § 8 Abs. 4 UWG a.F. (BGH, GRUR 2006, 243 Rn. 15 ff.) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es nicht um die Abmahnung mehrerer eigenständiger Rechtsverstöße, sondern um die Abmahnung eines einheitlichen Wettbewerbsverstoßes mehrerer Verletzer, nämlich die – wettbewerbswidrige – gemeinschaftliche Werbeanzeige dreier Gesellschaften eines Konzerns.“

Nein: Umfangreiche Abmahntätigkeit (37 Gerichtsverfahren)
OLG Hamm, Urteil vom 28.07.2011, Az. I-4 U 55/11
Eine umfangreichere Abmahntätigkei (37 Gerichtsverfahren allein vor einem bestimmten Landgericht) begründet für sich allein noch keinen Rechtsmissbrauch, wenn und soweit entsprechend auch umfangreiche Verletzungen in Betracht kommen.

Nein: Umfangreiche Abmahntätigkeit
BGH, Urteil vom 30.09.2004, Az. I ZR 261/02 – Telekanzlei (ebenso: OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2015, Az. 4 U 105/15)
Eine umfangreichere Abmahntätigkei begründet für sich allein noch keinen Rechtsmissbrauch, wenn und soweit entsprechend auch umfangreiche Verletzungen in Betracht kommen.

Ja: Besonderes Kostenbelastungsinteresse
BGH, Urteil vom 06.04.2000, Az. I ZR 67/98 – Neu in Bielefeld I; OLG Hamm, Urteil vom 28.07.2011, Az. I-4 U 55/11
Von einem besonderen Kostenbelastungsinteresse ist auszugehen, wenn es dem Gläubiger des Unterlassungsanspruchs in erster Linie darum geht, einen bestimmten oder mehrere Wettbewerber mit Kosten und Risiken zu belasten, die geeignet sind, seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden

Nein: Parallele Führung von Verfügungsverfahren und Hauptsachverfahren
OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 19.09.2007, Az. 11 W 48/07

Ja: Getrennte Anspruchsverfolgung gegen drei Parteien wegen gemeinsamer Werbeanzeige
BGH, Urteil vom 17.05.2005, Az. I ZR 300/02
Der BGH hat entschieden, dass die Rechtsverfolgung von drei Anspruchsgegnern in getrennten Verfahren rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn diese sich auf eine gemeinsam geschaltete Werbeanzeige bezieht.

B. Literatur zur Abmahnung

Renner, Cornelius
Abmahnung – Blaues Auge oder Beinbruch?, HFR 2009, S. 140 ff. (abgerufen 26.07.2023)

Wiedmann, Elke
Der Rechtsmissbrauch im Markenrecht, 2002 (abgerufen: 10.08.2023)